民法典时代的保证责任

马慧君

摘  要：民法典时代的保证责任制度，总的制度思想及倾向是从过度保护债权人转向保护保证人，实现法律对保证法律关系中各主体的利益平衡。从具体制度上贯彻从效率优先向公平优先转变的原则，把实现公平作为制度核心追求，兼顾效率。

关键词：民法典 保证责任 利益平衡

一、 保证行为并不必然产生保证责任。

不是有了保证行为，就有保证责任。在保证合同不成立或者无效、或者主合同未履行或无效、主债权转让未通知保证人或未经保证人同意（合同约定）、混合担保中债权人放弃物的担保或债权人未依法在保证期间内主张权利等情况下，保证人将不承担保证责任^[]。

二、 保证责任产生的基础---保证合同

（一）保证合同是要式合同，即必须是书面合同，见《民法典》第685条。保证合同是诺成性合同，根据民法典合同制度，所有的合同，除法律规定或当事人另行约定外，均为诺成性合同。

保证合同就其本质而言，是担保中的债权担保。抵押、质押、定金、留置等属于担保中的物权担保。所以，作为债权担保的保证合同，与作为物权担保的抵押、质押等物权担保，有着不同的法律特征，法律对此有不同的法律规制。譬如，保证合同有一般保证和连带保证的规定，但物权担保则无此规定，规定的是债权人对担保物有优先受偿权。物权担保仅在同一个债之上同时存在债务人自己提供的物的担保和第三人提供的物的担保时，在执行阶段的清偿序位是必须要先执行债务人自己提供的抵押物，反之第三人有抗辩权。另外，在出现物保和人保混合担保的情况下，保证人亦有顺位信赖利益的制度安排，即，必须优先用物保清偿债务，在物保清偿不能或部分清偿的情况下，才有人保的清偿义务。如果债权人放弃物保，则保证人在放弃的物保价值范围内免除相应担保清偿责任。

（二）例外情形，没有书面合同，但一方已经履行主要保证义务，对方接受的，则保证合同成立。《民法典》第490条对要式合同的规定，系行为人用履行行为证明保证合同成立。

诺成性为原则，实践性为例外，是民法典合同制度的基本原则！在法律没有特别规定或行为人没有约定的情况下，合同均系诺成性合同。应当说，该原则是我国合同制度的基本原则，民法典在编篡的时候重述和继承了这一原则。纵观合同法理及中外立法，诞生于罗马法时代的实践性合同理论及合同制度由于其法理上的不通和实务中的危害，已经明显被现代合同法理论及立法所摒弃。该理论最根本性的问题在于，把合同的履行与合同的成立和效力混为一谈，其后果是在合同未履行的情况下，合同不成立或无效，即未履行的合同没有约束力，从而纵容了背信行为。而毫无疑问，合同的价值在于诚实信用。

三、债权人在保证期间内主张权利，是保证责任承担的前提

（一）保证期间必须长于主债务期间，短于或等于主债务期间的，约定无效。之所以对保证期间有此要求，是因为债权人只能在保证期间内向保证人主张权利，而债权人向保证人主张权利的前提是主债务履行期间届满，债务人未依约履行债务。所以，债权人向保证人主张权利，必须是在主债务期间届满且在保证期间内，因此，如果保证期间等于或者短于主债务期间，则在客观上会出现债权人主张权利的保证期间届满，但主债务期间未届满债务人尚未产生清偿债权义务，债权人因债务人义务未产生，不具备请求清偿债权的基础，无法向保证人主张权利的结果。^[]

如果实务中出现保证期间等于或者短于主债务期间，则保证无效。当事人可以基于保证无效的法律制度，在确定保证人是否存在过错的前提下，厘定其责任。

（二）保证期间没有约定或约定不明的，为主债务期间加六个月。

（三）保证期间为不变的除斥期间。即保证期间不存在中止、中断、延长的制度安排。债权人在保证期间内不行使权利，则丧失其权利。

（四）保证分为：一般保证和连带保证。未约定连带保证的，为一般保证，见《民法典》第686条。需要指出的是，连带责任等同于主债务人的责任，所以，连带保证责任显然重于一般保证责任。在民法典以前的合同制度中，结论恰好相反。其原因如本文前述，在民法典以前的时代，法律制度的倾向是注重效率、注重对债权人的保护，所以科以保证人较重的法律责任，即连带责任；而在民法典时代，法律制度的倾向是贯彻公平原则，注重对保证人的保护，所以在制度设计上采取了相反的立法安排，即较轻的一般保证责任。

1、一般保证的，债权人必须在保证期间内诉讼或仲裁；连带保证的，债权人必须在保证期间内主张权利，见《民法典》第693条。诉讼或仲裁是主张权利的较为激烈的方式；除诉讼或仲裁外，权利人还可以采取其他方式，譬如投诉、调解、协商、单方催讨等方式主张权利。因此，债权人对一般保证主张权利与对连带保证主张权利，法律要求的方法和途径是有差别的。法律要求债权人对一般保证人主张权利必须在保证期间内采取诉讼或仲裁，其原因在于，一般保证的保证人的责任小于主债务人，故法律对债权人的要求比较严格；而连带保证的保证人责任等同于主债务人，因此，法律对债权人的要求比较宽松，等同于其向主债务人主张权利的要求。债权人向债务人主张权利，可以有多种途径、方式，只要在诉讼时效内即可。

由此可以认为，一般保证，不存在诉讼时效；而连带保证，则有诉讼时效。

     另外，对一般保证，保证人有先诉抗辩权，见《民法典》第687条。所以，实务中，主张一般保证责任，不能单独起诉保证人；除非债务人破产。《民法典》第687条。但有除外情形：

   （1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）债务人破产已被受理；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务能力；（4）保证人书面放弃抗辩权。

    保证人的先诉抗辩权是指，在主债务人的财产未经强制执行而不能的前提下，债权人不得直接向保证人请求清偿。先诉抗辩权制度的法理基础在于，一般保证人的清偿责任是一种补充性的代偿责任。

2、连带保证，保证人不存在先诉抗辩权。

由于连带保证人的代偿责任等同于主债务人的清偿责任，所以，一般保证人的先诉抗辩权，连带保证人不能享有。

由于债权人向保证人主张权利的前提是，债务期限届满，债权未受清偿，而债权人向主债务人主张权利得在对主债务人的诉讼时效内，所以，债务人享有的时效利益，保证人同样享有。因此，一般保证的保证人既享有债务人的时效抗辩权，还享有期间抗辩权；连带保证的保证人既享有债务人的时效抗辩权，自己的时效抗辩权，还享有期间抗辩权。之所以说连带保证人有自己的时效利益，是因为，由于主债务人和连带保证人责任等同，所以其法律地位等同，债权人向主债务人主张权利并不意味着其同时向保证人主张权利，所以，债权人因对主债务人主张权利引起的诉讼时效中止、中断，并不意味着其向保证人主张权利的诉讼时效也中止、中断了。^[]总结这一结论的实务意义在于：如果债权人只是向主债务人主张权利导致诉讼时效中断，而未向连带保证人主张权利导致其对保证人的诉讼时效逾期，则保证人不再承担保证责任。

主债务被债务人重新确认，主债务人因此丧失原来的时效抗辩权，但保证人仍享有原来的主债务时效抗辩权。

     注意：对于债务人破产的，如果破产开始后，一般保证期间届满，但在届满前债权人未申请仲裁或诉讼，则保证人不承担保证责任；连带保证情形下，如果债权人只是向破产管理人申报债权，但未向保证人主张权利，保证期间届满，债权人同样丧失向保证人主张权利的机会。需要特别提示的是，如果债务人破产当时，保证期间并未届满，则在破产程序终结后6个月内，债权人仍可就未受清偿的部分向保证人主张权利。见《担保法》解释44条及最高法院给云南高院的相关批复。^[]

另外，《民法典》687条规定的债务人破产，只是一般保证保证人丧失先诉抗辩权，而不是丧失期间抗辩权。不可混为一谈！

3、特殊的连带责任：最高额保证合同

保证人对在约定期间内发生的最高额范围内的债权承担保证责任，见《民法典》第690条。由于《民法典》该条规定，最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的规定，而毫无疑问，物的担保本质是以物的价值为限对债权承担担保责任，因此，物的担保实质上是一种连带担保。参照该法理，最高额保证实质上是一种连带保证。所以，不能因为当事人未约定最高额保证的责任方式，而按照，民法典“保证责任方式未约定的按照一般保证”的规定，认为最高额保证合同是一般保证。《民法典》第690条相对于该法一般保证的规定，属于特别法。

实务中应当注意；一般保证在保证期间内被诉讼或仲裁，但债权人又撤回的，视为没有诉讼或仲裁。连带保证在保证期间内被诉讼或仲裁，但债权人又撤回的，如果相关文书没有送达保证人，则视为没有主张权利。

四、债权转让对保证责任的影响

1、在未约定禁止债权转让的情况下，债权人转让债权未通知保证人的，保证人对转让的债权不承担保证责任。《民法典》696条。受让人的转让通知不具有法律效力，必须是债权人通知。因为保证人保证的对象是债权人，也就是说，受让人不是原保证合同的当事人，因此其通知不具有法律效力。之所以债权人就转让事宜通知保证人后，保证人仍应承担保证责任，是因为保证人担保的是债权的清偿，债权人转让债权，债权本身未受影响。之所以在债权人不通知保证人的情况下，保证人不承担责任，是因为合同的相对性。在此不再赘述！

2、在约定禁止债权转让的情况下，债权人转让债权未取得保证人书面同意的，保证人对转让的债权不承担保证责任，见《民法典》696条。

在债权人未就债权转让通知或征得保证人书面同意的情况下，受让人即使在保证期间内向保证人主张权利，保证人也不承担责任。其原因在于合同当事人必须信守合同约定，必须全面履行合同。

五、债务人未经保证人书面同意，转移债务的，保证人对转移的部分债务不承担保证责任，见《民法典》第697条。^[]

主债务人对债务的清偿能力决定着保证人客观上保证责任的大小。如果未经保证人同意，债务人把债务转给偿债能力更小的受让人，则保证人的保证责任势必会加大。所以，债务人转移担保的债务，事前必须经由保证人同意，否则，对转移的部分，保证人不承担保证责任。另外，有效的债务转让必须事先征得债权人同意。在债权人同意债务转让而保证人不同意的情况下，转移部分债务的清偿风险由债权人自担，与保证人无关。如果保证人同意债务转让，保证人应采用书面形式。保证合同依法应是书面合同，所以，转移债务等于改变了合同内容，等于当事人之间订立了新的保证合同，所以，保证人同意的意思表示作为新合同的组成部分，必须是书面的。

六、保证期间届满后保证人对债权人催债通知的纯粹签收行为，不具有担保效力，见《民法典》693条。

理由是：保证期间是不变期间、除斥期间。保证期间届满，在债权人为行使权利的情况下，其已经丧失对保证人请求履行保证义务的权利。所以，保证期间届满后保证人对债权人催债通知的纯粹签收行为无法律意义。除非，债权人在催收通知上明确表明请求保证人重新提供担保，保证人对该种明示有准确无误的理解和接受，有再次提供担保的明确意思表示。如果保证人仅仅是签字，即便催债通知上有请求担保人继续提供担保的内容，也只能说明保证人只是接到了债权人的担保要约，保证人的签字并不构成同意担保的承诺。除非保证人在签字的同时明确书面表示同意提供担保。因为，担保是一项责任很重的经济代偿责任，常常关乎担保人根本利益，所以，在实务中认定担保是否成立时，要贯彻民法典有利于担保人的原则，在无担保人明确文字表示愿意提供担保、又无事实上的担保代偿行为的情况下，不宜认定担保成立。在金融机构的格式催告函上，如果仅有签字，签字人只是响应签字，但是否继续担保意思表示不明确的情况下，应当按照格式合同条款的解释规则，认定签字人是否存在提供担保的意思表示。

七、一般保证的保证人在主债务履行期满后，向质权人提供债务人可供执行的财产真实情况，债权人怠于或者放弃行使权利致使债务人财产不能执行的，保证人在其提供的可供执行的财产范围内免责，见《民法典》698条。^[]

法律之所规定“在主债务履行期满后，一般保证的保证人向债权人提供债务人可供执行的财产真实情况，债权人怠于或者放弃行使权利致使债务人财产不能执行的，保证人在其提供的可供执行的财产范围内免责”，是因为，一般保证的保证人承担的是有先诉抗辩权的代为清偿责任，即主债务人先履行清偿义务，所以主债务人在主债务期限届满后的偿债能力直接决定了保证人的代偿风险。所以，一般保证的保证人常常象债权人一样关注主债务人的财产状况。一般保证的保证人如果在债务期限届满后积极向债权人提供债务人可供执行的财产真实情况，债权人怠于或者放弃行使权利致使债务人财产不能执行，则保证人的代偿风险无疑会因为债权人的不作为加大；而债权人的行为本质上也是一种背信行为。基于公平原则，保证人在其提供的可供执行的财产范围内的代偿责任，应予豁免。

八、保证人具有撤销权。

《民法典》第148条、149条、150条、151条，在债权人、债务人、第三人对保证人有欺诈、胁迫或保证人处于危困状态、缺乏判断力的情况下，保证人有撤销权。151条规定了撤销权行使的诉讼时效一般为1年，最长诉讼时效为5年。撤销权由不变期间变为诉讼时效，更有利于保护权利人。

九、混合担保情况下，保证人的免责。

《民法典》第409条。抵押权人放弃抵押权及抵押权顺位的。

混合担保情况下，债权人放弃物的担保的常见情形：

1、抵押物丢失或者损害从而丧失或减少价值；

2、未办理抵押登记、质押无交付或权利质押登记；

3、不依约设立物保，保证人丧失顺位信赖利益（先物保后人保）；

4、丧失处分物保的时机。

实务中，一些金融机构在保证人账户质押的情况下，金融机构为方便执行，怠于或放弃保证人提供的债务人的财产。需要注意的几个常识：

1、账户质押的说法在法律上是不成立的。因为账户本身无财产价值，只有账户内的资金才有财产价值；2、账户资金作为保证金提供质押，必须特定化。如果账户资金一直变动，则质押不成立，因为我国法律不承认浮动质押；3、账户质押不成立的情况下，意味着物的担保不存在，保证人的保证也不存在，实务中认为，物的担保不成立就推定为人的保证的做法违背法理！

十、主债务合同或保证合同无效，保证人的保证责任，见《民法典》388条。各自根据过错承担无效的法律责任。

需要注意的是：保证合同无效，即便债权人要求保证人承担过错赔偿责任，保证合同的保证期间仍然对债权人有约束力。因为，保证合同无效，并不意味着当事人在合同中约定的保证期间无效。^[]

见最高法院对民法典担保制度的解释第33条。

十一、公司及分公司对外担保应当履行决议前置程序和相对人的非善意。见《公司法》第7条、16条及《九民会纪要》和最高法院对民法典担保制度的解释第11条。

十二、担保人相互之间的追偿权问题。最高法院对民法典担保制度的解释第13条

1、有约定的，按约定。

2、无约定的，无追偿权。

3、虽无约定，但均在同一份合同书上签字的，视为有约定，约定内容为等份额。

4、在出现债权人转让债权给部分担保人的情况下，视为该担保人承担了担保责任，该担保人不能以债权人身份要求其他担保人承担清偿责任，但可以约定或法定向其他担保人追偿相应份额。

5、保证人在承担代偿义务后，只有在向债务人追偿不能的情况下，才可以向其他担保人追偿。其目的是为了避免循环追偿和不确定追偿。

 

十三、借新还旧的，保证责任问题，见最高法院对民法典担保制度的解释第16条

1、新旧贷保证人同一的，仍要承担责任。

2、新旧贷保证人不同一的，且新贷保证人不知道借新还旧的，不承担责任。

3、债权人明知续贷资金用于偿还过桥资金，也属于“借新还旧”，保证人免责。

十四、共同保证中，债权人仅向部分保证人在保证期间内主张权利的，并不意味着已经向其他债权人主张权利。

见最高法院对民法典担保制度的解释第29条。

十五、互有追偿权的两个以上保证人，债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，导致其行使权利的保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其行使权利的保证人有权在不能追偿的额范围内免除自己的保证责任。

 

参考文献：

[1]马阳.企业合同管理实用大全[M].民主与建设出版社出版,2012:4.

[2]周丰刚.试论保证期间的性质与诉讼时效[J].活力,2007(1).

[3]王立明.合同法研究[M].第四卷.中国人民大学出版社,2018:4.

[4]王欣新.《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读[J].法治研究,2019(1).

[5]曹明哲.民法典保证人抗辩规则的再体系化[J].东方法学,2023,

[6]王欣新.《民法典》与破产法的衔接与协调[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2021,44(01):

[7]曹明哲.民法典保证人抗辩规则的再体系化[J].东方法学,2023,

 

 

 

马慧君律师

马慧君，女，国基所金融法律事务二部主任。擅长金融领域诉讼及非诉讼业务、股权收并购业务、投融资业务。担任郑州银行、中原信托、开封金控集团等单位专项法律服务律师团队负责人；为河南投资集团、百瑞信托、中原资产、中国银行等单位专项律师团队成员。先后办理过安信信托与河南裕鸿置业公司、郑州银行优胜北路支行与河南泰普物流公司等金融借款纠纷；中原信托与江西银行营业信托合同纠纷等金融诉讼案件；以及为河南大象置业公司、开封金控集团、进行项目投资提供专项非诉法律服务等。