摘要：为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险，充分体现诚实信用原则及公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，不同法系建立了各自独特的相关法律制度。在大陆法系体现为不安抗辩权制度，在英美法系则体现为预期违约制度。《中华人民共和国合同法》借鉴了大陆法传统的基本理论，在第68条和第69条规定了不安抗辩权制度，同时又吸收了英美法的预期违约制度，在第94条第二款和第108条进行了规定。但由于历史传统的影响及对罗马法的不同继承，支撑两大法系的基本框架很难彻底同化。结果，这两种制度在《合同法》中不能达到融会贯通，相反却造成适用困难等诸方面的问题。如何处理好二者矛盾妥当安排对期前违约的救济途径，本文在分析借鉴的基础提出一点看法。

关键词：不安抗辩权；预期违约；冲突；选择

违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。对于在合同履行期限届满之前可能出现的违约情况，大陆法系和英美法系的立法有所不同。英美法系开创了“预期违约”制度，而大陆法系的“不安抗辩权”制度作用与其相似，但又不完全等同。我国合同法对两大法系均有借鉴，“预期违约”与“不安抗辩”两种表述在我国合同法中都有出现，显得重叠与矛盾，在逻辑的严密性和适用性方面都还存在不足，使我国合同法的整体框架略显混乱，在司法实践中却出现了很多矛盾并且难以操作，立法者所期望的两种制度融合的优越性并未体现出来。本人建议对合同法的相关规定进行修改和完善，尽快改变这种混乱的状况，对如何救济期前违约做出统一合理的规定。

一、    对不安抗辩权制度与预期违约制度评析

预期违约和不安抗辩权是针对合同订立后，履行期满前发生的某些情况的一种制度设计，两者具有一定的共通性。从总体上进行比较，二者的相同点主要表现为立法目的和旨趣相同。不安抗辩和预期违约所直接标示的，并非履行期届满后的实际违约，而是当履行期届满时的履行已经成为不可能。债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是妨害债权实现的不作为义务。二者的立法宗旨均为维护交易安全和交易秩序。因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。但预期违约和不安抗辩权分属不同的法系，区别明显，具体变现为：第一、价值取向和设计的理念不同。合同是一种债权债务关系，在合同订立后履行期届至前，存在两种利益，一是债务人的期限利益，一是债权人的期待利益。大陆法系崇尚逻辑，认为合同订立后，履行期到来前债务人有期限利益当然不存在违约，预期违约违背基本的法律逻辑。不安抗辩权制度在价值取向上仍是侧重保护期限利益的。而英美法奉行实用主义，强调“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”（ 霍姆斯语），从价值取向上预期违约制度显然是为了保护被允诺人的履约期待利益。第二、法律效果不同。从法律效果角度看，预期违约制度的法律效果就是在一定情况下，确认一方在履行期到来之前已经构成违约；而不安抗辩权只是出于公平考虑赋予先履行方中止履行权以对抗自己必须先履行合同的义务，效果只是阻却违约。第三、制度安排不同。预期违约是一种进攻型的制度设计，使得守约方可以在履行期到来前提前追究对方的违约责任，不是消极等待和进行徒劳无益的准备[1]；而不安抗辩权是一种防御型的制度安排，使得一方可以对抗必须先履行合同的义务。

纵观各国立法，关于预期违约与不安抗辩的立法例主要有三种：大陆法系采取的是只规定不安抗辩权，不规定预期违约；英美法系采取的是只规定预期违约，不规定不安抗辩权；我国采取的是对不安抗辩权和预期违约都加以规定。

    二、我国合同法相关规定的冲突及后果

我国《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。第69条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。上述两条即是合同法中关于不安抗辩权的规定。对比传统的不安抗辩权制度不难看出，传统的不安抗辩权制度在我国已经得到了很大的改革，立法者似乎想尽全力将与不安抗辩权本质不相抵触的内容均予以包容，因此，它突破了传统民法中的对不安抗辩权发生原因惟一性(即“资产显著减少，有难为给付之虞”)的限制，规定了法定的四种原因，且这四种原因的的灵活空间很大，似乎可包容一切可能的情形；同时，针对抗辩权人在对方既不履约又不提供担保时法律地位不明确之特点，明确规定其享有解约权，从而使不安抗辩权的功能大大增强。这种规定，无疑对不安抗辩权的适用范围和救济方法都有所扩大。《合同法》第94条：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”。第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。以上是我国合同法关于预期违约的规定。

中国法向来秉承欧陆法之传统，但在继受中经常“食洋不化”，即使对欧陆法之形式继受尚难以完满，更不用说把握其精神实质了。[2]况且以上四条规定一股脑将两个高度类似的但迥然不同的两种规则同时，虽互为补充，但也多有竞合之处，且表述不够严密，在理论上和实务中均产生混乱，难于操作，试分析如下：

第一、对权利人来说，增加了法律适用选择的困难。对第68条第2款所述的“转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为”我们完全可以理解为“以自己的行为表明不履行合同义务” 和“不履行主要债务”的故意行为，《合同法》已经将它明确列举于68条之不安抗辩而排除了第108条和94条第2款之预期违约的适用，但是对于其他许多在68条没有列举的情况，例如 ，提前向第三人转移特定物的行为，是属于 “有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”还是 “明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”和“ 不履行主要债务 ”的行为， 则无法确认。因为68条造成“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的原因，从列举的情形推断，既有主观故意的，也有过失的。第68条所规定的情况至少包含或重叠了《合同法》108条规定的 “一方以自己的行为表明不履行合同义务 ”的情形，因为诸如“ 转移财产、 抽逃资金以逃避债务”，故意损毁已为合同特定的物件，把用于履约的财产赠送他人，等等行为既可认定是108条之 “一方以自己的行为表明不履行合同义务”，也可认定为出现了68条之 “丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。诸如此类制度混乱，导致相同的事实可以适用不同条文的情形还有很多，都具有不确定性，这就在一定程度上增加了权利人推定选择的难度。

第二、对义务人来说，赋予权利人选择权，有失公平。如上所述，我国合同法的规定导致相同的法律事实可以适用不同的条文，产生不同的法律效果。在适用《合同法》第68条、69条时，需经中止履行之后的合理期限内仍没有恢复或应要求提供担保时才能行使解除权。否则，解除将被法院或仲裁确认为无效法律行为，不发生解除的法律效力。但是，若适用108条、94条第2款，则另一方可以立即通知解除合同并提前提起违约之诉，无需经过合理期限解除，于通知到达时即生效。如果权利人为了使自身的利益能得到切实保护，都选择适用《合同法》第108条、第94条第2款，直接解除合同，对于义务人来说，是有失公平的。因为权利人在判断义务人有无法履约的危险时，是仅仅靠个人的主观判断做出的。如果义务人经营状况严重恶化，但其仍有履约能力，权利人仅以此为认定其履约不能的依据，适用《合同法》第94条第2款的规定，直接解除合同，对义务人来说是不公平的，损害了义务人的期限利益，所以笔者认为，为了保护义务人的利益，权利人应当在解除合同前，先通知义务人，并要求其在合理期限内提供担保是十分必要的。赋予权利人选择权，也在一定程度上损害了义务人的利益，对义务人来说是不公平的。

第三、对法院来说，法律缺乏基本的确定性，给司法实践增加一定的难度。由于《合同法》对不安抗辩权与预期违约冲突情形的法律适用没有统一的规定，对法院来说，导致认定案件事实和适用法律困难也就不足为奇了。法律规定不统一，对法院的司法实践来说也是很棘手的，不具有具有很强的可操作性，法院在处理具体案件时也会感到很盲从。到最后，法院判决也没有一个统一的尺度，既降低了法律的指引作用，又在一定程度上破坏了法律的严肃性。还有一个应该注意的问题就是，法律的规定不明确，有可能导致法院法官自由裁量权的扩大，影响到司法的公正。

总之，我国此种立法例所规定的既不是完善的不安抗辩权，也不是完善的预期违约制度，显得不伦不类，不能实现立法者预期的优势互补的初衷。

三、到底该如何解决期前违约的问题——以《联合国国际货物销售合同公约》为例

通过上述分析可以看出，不安抗辩权与预期违约在实际操作中是很难并存的，那么关于到底该如何解决期前违约的问题，笔者在这里通过公认的并经过检验成功的立法例来说明——《联合国国际货物销售合同公约》。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）接纳了预期违约制度，并创造性地将其划分为非根本性和根本性两种形态[3]。《公约》第71条规定了非根本性预期违约，它的构成要件是：(1)有预期不能履行义务的客观事实：如履行能力、信用的严重缺陷及履行和准备履行的行为；(2)在程度上必须达到“显然”；(3)“显然”不履行的是“大部分重要义务”。此时，救济方法是中止履行，而没有规定合同解除权，这使它与不安抗辩权颇为相似。但《公约》72条规定了根本性的预期违约，如果预期违约构成根本违约，则赋予非违约方解除合同的权利。这一条的规定使它和不安抗辩权只是“形似而神不似”。《公约》将那些声明、那些行为、那些客观情况归在一起，并按对合同目的实现的影响程度来决定不同的救济：若仅导致“显然不履行大部分重要义务”，那么对方仅可“中止”，适用的可以说是不安抗辩的规则；若构成“根本违约”，则可“解除合同”，适用的是英美法预期违约的规则。

通过这一划分和递进，实际上还是以预期违约为基础，把它与不安抗辩有机地结合起来，而不像单一的不安抗辩一样，不论情况严重到什么程度，都只能抗辩，不能“解除”，并且还只限于先履行方针对后履行方。通过这一改造，预期违约不论从适用条件、主体、依据上还是救济方式上，都可以涵盖大陆法上之不安抗辩制度。

《美国统一商法典》（以下简称《法典》）的第二篇买卖篇中涉及到预期违约规则，它很好地发展了传统判例法的制度[4]：它增加了另一方“中止履行”的选择，吸收了不安抗辩的因素。这样，对于“预期拒绝履行”，既可以在合理时间里等待，也可以中止后寻求救济，当然可以解除合同并立即起诉。另外此前，传统判例法对“一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人不能履行合同”是否属于预期违约，没有直接承认。而《法典》规定：“1、……任何一方有合理依据认为对方不能正常履约时，有权通过书面形式要求对方提供适当保证。在获得这种保证之前，可以中止己方履行可能无法获得的与其相对应的那一部分合同义务。……4、任何一方收到对方具有合理依据的要求之后，如果未能在最长不超过30日的合理期限内，根据当时情况提供适当保证，构成对合同的拒绝履行”。这样，通过给予当事人要求提供担保的请求权，结束传统判例法对“预期不能履行”缺乏规范的状态，而且，这为预测将来“不可能”履行确定了客观标准。这种对主观估计进行客观限制的方法正是对不安抗辩权的借鉴。

以上两种典型的立法例，都是在选择只通过规定预期违约这一种制度，然后在其基础上加以改造来解决期前违约问题的，这都是非常成功的立法例，在大陆法学者看来，英美法系的预期违约制度是不严谨甚至是散乱的，但由于其较为独立、并不附属于任何他者，所以不管其理论资源还是实体规则在当代较大陆法系更为丰富。[5]况且，在传统大陆法系国家开始日益重视英美法的趋势下，英美合同法裹挟着美国强大的政治经济优势对大陆法系的合同法以及世界范围内的合同立法都产生了重大影响。[6]

四、我国合同立法的改革路径取舍

鉴于我国合同法预期违约和不安抗辩权在制度适用上的混乱，有学者认为删除不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之，默示预期违约比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。[7]还有学者认为，在大陆法系现有的体系框架内，英美法系之预期违约制度所针对的问题完全可以得到适当的救济，没有必要将英美法系的预期违约作为独立制度引进。[8]笔者认为，英美国家尤其美国在当今世界范围内所具有的无以复加的强势经济、政治和文化地位必然会把其发达的法律制度推到了世界的前沿，我国合同法关于合同履行期限届满之前可能出现的违约救济制度“取乎英美”似为上策。在基本接受英美合同法预期违约理念和制度的前提下，笔者就如何修改我国目前法律规定有以下粗浅看法：

首先，进一步完善预期违约制度。由于我国所规定的预期违约制度和英美法系虽规定的预期违约制度相比，明显被简化[9]，主要表现在：其一，法定事由的界定缺乏明确标准。根据合同法，明示预期违约是“当事人一方明确表示不履行合同义务”，究竟何谓“明确表示”，它并未按英美法预期违约制度将其界定为“自愿地、明确地、肯定地、无条件的”。合同法对默示预期违约法定事由的构成标准也同样没有具体界定。其二，默示预期违约适用范围受到了限制。合同法中的默示预期违约只规定了一种情况即“以自己的行为表明不履行合同义务”，而英美法系则通过行为人根据“合理理由”进行预见和判断，有多种认定对方当事人违约的客观情况，如商业信用不佳、经济状况不佳等。其三，救济方式的规定过于简单。按照合同法的规定，预期违约的后果只是“在履行期届满前承担违约责任”，但承担哪种违约责任则语焉不详。况且，根据《合同法》第7章所列的各种责任形式，没有包括默示预期违约独有的救济措施：即行为人预见到对方不会或不能履行合同时，可单方中止履行，要求对方提供履约担保，并在对方不能提供相应担保的合理期限后，解除合同。鉴于以上分析，我国有必要对我国合同法中关于预期违约的规定进行完善，笔者的建议如下：第一，我国合同立法应将分散的预期违约条款，即第94条第2项和第108条合并，规定为预期拒绝履行，即合同一方当事人在履行期到来之前以言语或行为向另一方当事人表示他将不履行合同，此时，另一方当事人既可以在合理时间里等待，也可以中止后寻求救济，当然可以解除合同并立即起诉。但是，在解除合同时，要体现严格的限制条件，立法应吸收根本违约的概念。第二，立法应增加预期履行不能的规定。一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人不能履行合同时，他可以要求对方在合理期限内(如30天)提出履约担保，若未能及时担保，则可推定预期违约的存在，从而适用上述预期拒绝履行的救济方法。我国合同法还应该借鉴《公约》的规定，具体列举债权人据以提出担保请求的客观情况，如：经营状况严重恶化、丧失商业信誉、债务人的履约能力或信用有严重缺陷的其他情况。通过这种具体的列举，增强预期违约制度的可操作性。

其次，大胆删除《合同法》第4章的不安抗辩权制度，将第68条、69条改造为预期履行不能的制度，纳入到违约责任一章中，废除第66和67条。因为，虽然抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无沦是适用范围，还是适用的主体，预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。特别是按上述思路修改后的预期违约制度，它不仅能涵盖不安抗辩权制度的功能，而且，可以解决整个大陆法上抗辩权制度所要解决的履行风险问题。[10]

五、结束语

预期违约制度来自司法经验，更具灵活性和适用性，其产生晚于不安抗辩权制度近五十年，具有强大的生命力和时代性。摒弃不安抗辩权，丰富和完善我国合同法的预期违约制度至少有四方面的意义，一增加对债权人利益的保护力度；二体现公平合理原则，更好协调各方当事人利益平衡；三有效地促使当事人履行合同，体现法律教育功能；四使我国违约形态体系和内容更加丰富和完善，接近发达国家立法与世界主流立法进行有效衔接。我国现行合同法对预期违约制度借鉴不彻底并破天荒的与不安抗辩权的并存共行导致了法律系统内部的紧张与冲突，对其进行修改完善是必要的，而舍不安抗辩权制度而加强预期违约制度是较为妥当的选择，既能够适应合同法合乎国际潮流发展的需要，又能实现合同法的安全、公平的价值。

注释

 [1] [美]A.L.柯宾著《柯宾论合同》，中国大百科全书出版社，1998年版，第486页

[2] 刘承韪：《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的‘理论与规则之王’》，法律出版社2006年12月版，第312页。

[3]参见《联合国国际货物销售合同公约》。

[4]参见《美国统一商法典》。

[5]同前[2]，第311页

[6]如今世界上涉及“商”的法律，似乎都不得不向美国靠拢，即使有悠久商事法律历史的德法都难以例外，更况中国乎！我国近些年的商事立法基本上都是采用美国法的理论和制度模式，例如：证券法、金融法、信托法、期货法等。

[7]李永军著：《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，载于《政法论坛》，1998第(6)期

[8]王利明著：《民商法研究：第二辑》，法律出版社，1999年版，第528页

[9]刘凯湘，聂孝红著：《论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷》，载于《法学杂志》，2000年第(1)期。

[10]贺丹青著：《中国不安抗辩权与预期违约制度的路径选择》，载于池州师专学报，2002年第5期。