【摘要】：机器写作产生了令人感兴趣又具有商业的文本，导致利益争夺，引发著作权法能否以及如何调整的争论。机器写作分为书写辅助、工具书参考、创作参与和创作替代四种情形。在书写辅助和工具参考的情形中，机器对作品的创造性没有直接的贡献，可以直接适用著作权规则。对创作参与和创作替代的情形，域外形成了否认定机器的创造性贡献及机器写作文本的作品属性与将机器的创造性贡献归属于人类两种的解决方法。鉴于第二种解决方法能够有效激励人工智能创作，我国应予采纳。具体规则适用上，创作参与的情形可以适用合作作品制度，创作替代的情形可以适用法人作品制度或者匿名作品制度。
【关键词】：机器写作文本；人工智能；创造性；合作作品；法人作品
1机器写作文本的著作权问题[1]
利用机器写作不是新鲜事，通常也不会造成新的著作权问题。但是当机器超出了秘书的角色，根据操作者的指令自动拍摄具有高度艺术感的照片、写出文辞并茂的文字作品时，新的著作权问题就出现了。从自动拍摄相机到今天的人工智能，无不能产生令人感兴趣又具有商业价值的文本，导致利益争夺，引发著作权法能否以及如何调整的争论。2017年5月微软公司和湛庐文化公司合作出版人工智能“小冰”的诗集《阳光失了玻璃窗》，很多网站未经授权擅自转载，风靡于网络。[2] 2016年日本的人工智能创作的小说《电脑写小说的那一天》在“星新一奖”的比赛中通过了初审。随着人工智能的蓬勃发展，随着人工智能创作文本的出版发行和网络传播，机器写作的法律问题开始走进现实，不再是学术象牙塔中漫无目的的讨论。这其中既涉及机器能否成为作者，机器文本是否构成作品的理论争议，又涉及具体的著作权规则适用问题。值得指出的是，目前人工智能创作仅仅是机器写作发展长河中一次狂欢，而不是全部。本文拟从机器写作的全景出发对其中的著作权问题进行探讨，分析不同的机器写作类型所面临的著作权法适用问题。
2 从机器辅助写作到人工智能创作：机器写作的四种形态
2.1机器写作的四种形态
同其他劳动一样，作者采用技术手段减轻创作劳累是一种常态。根据机器在创作中的作用可以分为四种情况：书写辅助、工具书参考、创作参与和创作替代。书写辅助是指作者借助机器减轻作品创作过程中的体力劳动，机器对于作品形成没有任何智力性帮助，键盘输入、口述录音等属于此类。工具书参考是指机器能够为作者提供所需要的资料，减少作者寻找资料的困难。数据库的使用即属此类。工具书参考的作用因作品类型而有别，对于功能性作品的创作，往往会事半功倍，如工程师在工程软件提供的各种典型的图纸的基础上继续创作会节省很多精力；对审美作品创作，工具参考书的作用就比较小。创作参与是指机器可以根据人类的简单指令，半自动或者自动生成相关文本或者提供多个文本选项供人类选择、修改和加工。与工具书参考的不同之处在于，工具书参考主要是提供既有的范本，而创作参与则可以根据指令进行联想、组合、判断和选择，最后生成一个以前不存在的文本。这种文本在某种程度上代替了人类的思考和表达，最终形成的文本在某种意义上是人类与机器合作的结果。目前的人工智能写作多属于此类。创作替代是指操作者只要发出简单的指令，就像公司老板向员工布置任务一样，机器就可以根据指令生成相应的文本，并且可以根据操作者的要求进一步修改。与创作参与相比，在创作替代中，发出指令的自然人完全脱离了作品创作，蜕变成了一个监工或者质量验收者，作品的表达完全由机器自动完成。这是机器创作的最高境界，也是思维模拟论者的终极追求。
上述的四种情况，前两种早已实现，第三种正在实现，第四种初步萌芽。目前引起热议的实际上属于后两种情形。《电脑写小说的那一天》的创作基本属于第三种情形，“人类事先设定好登场人物、内容大纲等相当于文章‘零部件’的内容，人工智能再根据这些内容自动生成小说”。[3]《阳光失了玻璃窗》作为“人类历史上第一部100%由人工智能创造的诗集”，基本属于第四种情形。[4]自动照相机拍摄的照片也属于此类情形。
2.2机器自动写作何以可能
人工智能将机器写作推向了一个新的高峰，有可能彻底改变信息生产和供应市场，形成一个新的产业，对著作权法的现有运作造成巨大冲击。了解人工智能创作机制不仅可以洞悉人工智能的产业潜力，而且有助于理解著作权法调整面临的难题。
机器自动写作与机器的智能化程度密切相关。计算机的出现为模拟人脑创造了可能。计算机日益强大的运算能力有利于模拟人的逻辑推理，阿尔法狗打败世界围棋冠军即是一例。不过作品创作不仅仅是一个逻辑判断的过程，更需要情绪感受与言辞表达。模糊理论的发展为情感模拟提供了可能，深度学习进一步加强机器“理解”世界的能力，并可能形成自己的“个性”，从而发展出自己的表达习惯。大量的人类作品为机器的深度学习提供了便利，最终机器具备了创作所需要的逻辑推理、情感模拟和语言表达三种基本能力，从而使自动创作成为可能。微软的“小冰”就是如此。
目前在模拟人的情感和语言表达方面，人工智能还处于初级阶段，完全自动写作还存在不少缺陷。不过文本创作在很大程度上是一种符号游戏，所谓的意义是读者赋予的，就像蜜蜂跳舞一样，它自己可能并不知道在干什么，但是并不妨碍我们把它视为艺术作品。尽管机器可能并不知道在写什么，但不妨碍它写出的东西可能有意义，从而被人们所欣赏。当然随着符号增多，出错的概率越来越大，因此在长篇作品写作方面，人工智能面临着更大的挑战。也正是这种原因，人工智能首先在绘画、诗歌等逻辑性要求比较弱，感性特征强的领域，以及财经体育新闻、数据分析等逻辑性要求高但语言表达要求低的领域取得了成功。不过随着深度学习的发展，机器模拟思维、情感和语言表达能力的提升，人工智能创作有可能在所有的文化生产领域得到应用。
3 机器写作文本的著作权法分类调整
3.1 机器辅助写作和工具书参考的情形不影响现有著作权法规则适用
从机器辅助写作到创作替代，机器与人在创作中的地位和贡献逐步发生变化，最终机器实现了“从创作辅助者向创作直接承担者角色转变”。[5]以“激励作者创造”为圭臬的著作权法对机器文本利益配置的调整也应随着人与机器在创作中的地位与贡献的转变而转变。
在机器辅助写作中，自然人占据主导地位，作品的创造性主要由自然人作者来完成，机器仅仅作为写作辅助工具发挥作用。根据《著作权法实施条例》第三条第一款规定，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，创作的自然人毫无疑问取得作者地位。根据同条第二款规定，“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作”，机器属于为写作提供物质条件或者进行辅助工作，与作者身份无缘。故在机器辅助写作中，著作权法适用无碍，与不借助辅助工具创作的情形毫无二致。
在工具书参考写作中，机器虽然能够提供写作原始素材，但自身没有参与直接创作，作品的创造性贡献仍然由自然人作者完成。与机器辅助写作相比，机器与自然人作者在创作的地位没有本质性变化，作者、作品的认定依然没有问题。不过著作权法律关系处理可能更为复杂一些，具体表现为，在相当多的情形中，作者是将参考资料直接作为创作的基础。如在使用绘图软件中，使用者往往直接在软件提供的模板上进行修改创作，这时如果原始素材是享有著作权的，就有必要处理素材著作权人、工具提供者与素材使用者之间的法律关系。如果未经授权使用第三人享有著作权的素材，那么使用者构成直接侵权，而工具提供者构成间接侵权。为了避免侵权发生，工具提供者往往会事先取得素材著作权人授权，然后提供给用户使用。工具提供者处于主导地位，为了自身利益最大化，可能会以协议的形式对使用者进行约束，比如限制使用者对其衍生作品的使用或者取得使用者的衍生作品的著作权。前者容易发生在开放的系统中，工具提供者这么做的目的在于减轻或者避免责任，如绘图软件的提供者。后者容易发生在封闭的系统中，工具提供者这么做主要目的在于控制二级市场，确立自己在系统中的主导地位，比如游戏开发商。
综上，机器辅助写作和工具书参考两种情形的共同之处在于，机器没有直接对作品灌入创造性，作品的创造性依旧源于自然人作者。因此，机器介入创作过程对著作权规则适用没有太大影响。
3.2在机器创作参与和创作替代情形中著作权法规则适用的挑战与调整
与前两种情形不同，在创作参与和创作替代中，机器直接参与了创作活动，对最终文本的创造性有直接的贡献，而自然人的作用相对下降了。在创作参与中，机器根据操作者的指令，生成文本，操作者对生成的文本进行选择、修改和润色，形成最终文本。在创作替代中，文本完全由机器产生，机器使用者完全沦为指令发出者的角色，机器设计者对具体文本的生成也没有发挥作用。在具体文本的生产中，自然人对文本创造性的直接贡献为零。值得注意的是，无论是在创作参与还是在创作替代中，机器生成的文本不是程序设计者预设的，否则就属于第二种情形；同时也不是机器使用者创作的，最终文本中的这部分贡献如何评价以及算到谁的头上就成为需要解决的难题，关系到我们对著作权理念与规则的理解。
对此，域外产生了不同的处理方法，分述如下：
第一种做法，否认机器对文本创造性的贡献。预设作品是“思想与情感的独创性表达”，[6]机器无法拥有思想和情感，更谈不上表达。在该理念指导之下，创作参与和创作替代情形的规则适用完全相反。在创作参与的情形中，机器的创造性虽然被否定，但是人类依然对文本的创造性有贡献，结果机器使用者作为作者享有文本的著作权。在创作替代的情形，人类对文本的创造性完全没有直接的贡献，因此成为作者的正当性不足；而机器对创造性的贡献又被直接否定，结果就是纯粹的机器文本被排除在作品的范围之外，无法受到著作权法的保护。该处理方式会出现机器自动写作水平越高，越无法受到著作权法的保护悖论。这是坚持自然人作者观的结果。
第二种做法，将机器对文本创造性的贡献想办法转移给人类。换言之，就是将作者界定为或者将权利归属于能够使机器自动创作的人或者组织。比如英国版权法第9条第3款规定明确规定，“对于电脑生成的文字、戏剧、音乐或者艺术作品而言，作者应是对该作品创作进行必要安排的人。”[7]在这种理念指导下，创作参与和创作替代情形的处理又呈现出新的面貌。在创作参与的情形中，机器对文本创造性的贡献被归属于计算机程序的设计者，而机器使用者对文本的创造性贡献亦被承认，最终文本就是机器程序设计者和机器使用者合作的结果，二者可能构成合作作者。在创作替代的情形，使机器能够创作的人或者组织成为作者，享有著作权。该做法放弃了自然人作者观，在激励创造之外，承认激励投资的法律宗旨。
上述两种做法各有市场，澳大利亚坚持传统自然人作者观，基本采取了第一种做法。英国基本采取了第二种做法。美国则经历了从第一种做法到第二种做法的转变。在计算机创作刚刚出现的时候，美国版权局将计算机自动创作等同于照相机、打字机的辅助创作，从而适用现有规则调整。随着计算机程序与操作者互动性增强，1986年美国国会技术评估办公室开始讨论计算机成为合作作者的可能性。随着计算机独立创作的出现，美国版权法已经无法提供现成的答案，学术界则倾向于第二种解决方案。[8]
基于下列因素，第二种解决方法优于第一种：首先，就社会效果而言，第二种解决方法更好。第一种解决方法，虽然坚持了著作权法的传统理念，但是无法正确反映机器自动写作的现实，甚至导致自动写作程度越高，越无法获得著作权保护的怪现象。第二种解决方法，将机器产生的贡献算到人类的身上，虽然有张冠李戴之嫌，但是能够有效激励人工智能创作，符合人工智能产业发展的要求；同时还避免了机器能否成为作者、成为权利主体的理论困境。其次，第二种解决方法背后的理论难题是可以有效解决的，并不会彻底颠覆著作权法基本理念与制度结构。理论难题主要有作者和作品独创性概念的变异。将机器文本的作者界定为能够使机器自动创作的人或者组织，不仅超出了自然人作者的范围，而且也不再是直接产生作品的主体，这与传统的自然人作者观相悖。不过著作权法的历史早已证明作者不仅仅包括自然人，还包括组织；随着文化生产超出了个人创作模式，作者也不再局限于直接产生作品的人，因此机器文本作者的界定仅仅是著作权法作者概念变迁的一个新的例证而已。作品独创性概念的变异主要体现为对作品独创性主观主义判断标准的突破，转向了客观主义判断标准。所谓的主观主义判断标准是指作品必须体现作者的个人印记；[9]客观主义判断标准是指作品与其他作品相比存在客观差异或者“可区别的变化”。[10]独创性判断标准从主观主义到客观主义的转变实质上是自然人作者观演变在独创性概念的相应反映而已，在机器自动创作出现之前已经存在。最后，在第二种解决方法中，创作参与与创作替代均存在相应的制度资源可以适用，无需另行立法。表达参与的情形可以适用合作作品制度，表达替代的情形可以适用“著作权属于作者”这个广为承认的规则，当然需要对作品作者进行重新界定。
4 我国著作权法语境下机器写作文本保护的著作权法调整
我国著作权法对机器写作文本同样应该实行分类调整。对机器辅助写作和工具书参考的情形，正常适用现有著作权法规则。对于创作参与和创作替代的情形，我国应该采取前述第二种解决方案，即将机器对文本创造性的贡献想办法转移给人类。下面结合我国著作权法的具体规则，对创作参与和创作替代的规则适用进行讨论：
我国学者已经区分创作参与和创作替代的情形。对创作参与的情形，讨论相对较少，但已有人主张“认定此类作品为合作作品，由软件设计者和操作者共有版权”，[11]但没有深入研究是否满足合作作品的要件。鉴于软件设计者没有参加创作，其作者身份来自于法律的拟制，因此创作参与的情形与典型的合作作品情形存在差异，不完全符合合作作品构成要件，不过基于规范目的类推适用是没有问题的。
在表达替代的场合，根据前述第二种解决方法，我国著作权法可以适用法人作品或者匿名作品制度。用法人作品制度保护人工智能创作文本受到不少学者的支持。[12]根据著作权法第11条第3款规定，实际创作人由法人等组织（第一个条件），创作内容由法人等控制（第二个条件），相关责任由法人等承担（第三个条件），法人等组织就可以取得作者身份，对创作的作品享有著作权。[13]法人作品制度原本是用来处理集体创作的著作权归属问题，与机器自动写作无关，但是法人组织领导自然人创作的情形与法人组织利用人工智能创作的情形很像；在法律效果上，法人越过实际创作的自然人被拟制为作者与人工智能创作意欲追求的法律效果也很相似，故我国学者主张运用法人作品制度保护机器自动写作文本就水到渠成。不过该制度适用也存在一个漏洞，即如果是自然人利用人工智能进行创作，该制度就无适用空间。
相比之下，笔者以为适用匿名作品制度更为合理。[14][15]理由如下：第一，人工智能不能成为法律意义上的作者，但又确实创作出作品，这与匿名作品无法找到作者的情形很像。第二，匿名作品制度主要从促进作品利用的角度规定权利的行使，在真实作者不出现的情况下权利行使人与真实权利人无异。在人工智能创作的情况下，由于压根就不存在自然人作者，权利行使人就等同于权利人。第三，匿名作品权利归属于原件所有者可以根据需要灵活解释，将其与人工智能投资者挂钩并不存在太大的困难。第四，匿名作品制度能够抑制甚至取消精神权利的行使，因为权利人无法证明实际作者的存在。第五，匿名作品可以适用于所有的人工智能创作情形，而不像法人作品制度存在适用死角。第六，匿名作品对人工智能创作的利益配置更有效率。具体言之，保护期限起算的特殊规定能够适当缩机器文本的保护期限，有利于防止人工智能创作爆炸。署名权规则将著作权行使人与署名人分开，为人工智能的署名留下空间。而署名有利于建立人工智能品牌，促进销售。如《阳光失了玻璃窗》署名“小冰”，用意就是如此。
参考文献：
[1] 术语表达选择“文本”而没有选择“作品”意在区分机器写作内容与普通作品。
[2] 《阳光失了玻璃窗》由北京联合出版公司2017年4月出版，署名“小冰”，号称“人类史上首部人工智能灵思诗集”。目前京东等网上商城有售。
[3] 网络写手的尴尬？日本人工智能已写出完整小说参赛，http://culture.ifeng.com/a/20160326/48225529_0.shtml。
[4]https://baike.baidu.com/item/阳光失了玻璃窗/20811991?fr=aladdin。
[5]王文亮，王连合. 将法律作为修辞视野下人工智能创作物的可版权性考察[J]. 科技与法律，2017，(02):60-66.
[6] 日本著作权法第一条第一款中关于作品的定义。
[7] 张广良,译.英国版权法[M]//十二国著作权法翻译组.十二国著作权法.北京：清华大学出版社，2011：571.
[8]Pamela Samuelson. Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works，47 U. Pitt. L. Rev(1986). 1185.
[9] 杨述兴. 作品独创性判断之主观主义标准[J]. 电子知识产权, 2007(7):64-65.
[10] 杨述兴. 作品独创性判断之客观主义标准[J]. 电子知识产权,2007,(08):63-64
[11]谭碧贇：智能机器人“创作”作品的著作权归属，黑龙江省政法管理干部学院学报，2017年第3期，第58页。
[12] 熊琦. 人工智能生成内容的著作权认定[J]. 知识产权, 2017(3):3-8;王文亮, 王连合. 将法律作为修辞视野下人工智能创作物的可版权性考察[J]. 科技与法律, 2017(2).
[13] 《著作权法》第十一条第三款，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”
[14]我国《著作权法实施条例》第十三条规定，“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”
[15]笔者早在2011年就探讨过用机器写作的理论问题，并主张用匿名作品制度进行规制。具体参见许辉猛：《著作权法基本原理》中的章节“机器可以成为作者吗” ，知识产权出版社2011版，第148-158页。
