摘要：鉴于摘要作品在文献检索中的特殊性有必要限制其著作权。目前我国著作权法主要通过报刊摘编转载法定许可规则处理摘要作品的使用问题，但是无法拓展至网络领域，造成文献数据库使用摘要作品的侵权风险。伯尔尼公约以及不少域外立法例将使用摘要作品规定为合理使用，我国有必要予以借鉴。我国著作权法应该将合理引用规则作为摘要作品著作权限制的主要法律依据，并化解其与报刊摘编转载法定许可规则的冲突。在著作权法第三次修改中，有必要移除合理引用规则的“在作品中引用”的限制性条件，引入合理使用开放性条款，同时允许著作权人以经过认证的许可方案部分代替合理引用规则以促进著作权人与文献服务商之间的合作。

关键词：摘要作品；文献检索；著作权限制；报刊摘编转载法定许可；合理引用

“摘要是以提供文献内容梗概为目的，不加评论和补充解释，简明、确切地记述文献重要内容的短文。”^[1]摘要作品（以下除标题外简称摘要）的基本功能有二，一是使读者尽快了解文献的主要内容，补充题名之不足；二是为文献检索提供便利。摘要既可以随原文一起使用，也可以独立使用。为发挥其文献检索功能，数字时代之前，摘要主要以文摘收录的形式使用，如《化学文摘》、《生物学文摘》等闻名世界的学术文摘类刊物最初都是在广泛收录相关学科领域的期刊论文摘要的基础上形成的。到了数字时代，摘要往往被各种文献数据数据库收录。基于摘要在信息检索中的基础性地位，促进摘要的使用和分享对提升文献检索服务质量非常重要，因此对摘要著作权进行某种限制是必要的。目前我国著作权法对摘要著作权的限制没有做出专门的规定，主要依靠报刊摘编转载法定许可规则进行调整。基于多种原因，该规则既无法对摘要特殊性进行回应，又无法拓展至网络环境，注定不能适应文献检索现代化的需要。因此有必要对我国摘要著作权规则进行全面检讨和改进，以适应文献检索现代化的需求。

1 摘要作品著作权的基本问题

摘要著作权是影响摘要使用的重要因素。其基本问题有二，一是摘要能否构成作品享有著作权，二是摘要与原文在著作权上的关系，换言之就是摘要是否构成原文的演绎作品，受原文的演绎权控制。关于前者，主要取决于摘要是否具有独创性。所谓独创性是指作品是作者独立创作，体现作者的创造性。^[2]摘要是对原作品内容的高度概括，表达不同于原作品也不同于别的作品，满足独创性“形式上的创新”的要求，^[3]作者可以享有著作权。关于后者，摘要依赖于原作品，是对原作品的缩写，因此与原文既具有同一性，又具有差异性，构成原文的演绎作品。^[4]

如果未经授权使用原作者创作的摘要，那么既侵犯摘要的著作权，又侵犯原作品的演绎权。如果使用第三人创作的摘要，那么同时侵犯原作者和摘要作者的著作权。如果使用者自行撰写摘要并使用，则侵犯了原作品的演绎权。因此使用摘要不仅需要处理与原作品著作权的额关系，还要处理与摘要著作权的关系。在实践中，如果摘要随原文一起使用，摘要的著作权可以随同原文的著作权问题一起解决；如果摘要是独立使用的，摘要著作权问题就会彰显出来。在前数字时代，该问题往往表现为学术文摘使用论文摘要或者自行撰写使用摘要是否需要经过著作权人授权。到了数字时代，随着文献检索数据库成为主流的文献检索工具，该问题进一步表现为网络服务提供商收录摘要制作文献检索数据库是否需要著作权人授权。

2  我国报刊摘编转载法定许可规则保障摘要作品使用的困境

2.1报刊摘编转载法定许可规则保障摘要作品使用的先天不足

我国著作权法没有针对摘要使用的专门规定，目前主要依靠报刊摘编转载法定许可规则处理。^[5]著作权法第三十三条第二款规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”该规定在保障摘要使用上具有如下特点：第一，转载的形式既包括原文，也包括文摘、资料，显然是将摘要与原文同等对待，没有凸显摘要的特殊性。第二，使用的主体或者媒介限于报刊之间，不包括其他使用主体或者媒介；第三，摘要对象限于报刊社刊登的单篇作品的摘要，不包括图书等其他类型作品的摘要；第四，摘要不仅包括原文作者撰写的摘要，也应该包括使用者根据原文自行撰写的摘要或者摘录等。这可以从条文将“转载、摘编”并列看出来。最后，在传统法定许可的基础上，允许著作权人声明退出，从而将法定许可改造为类似于默示许可的规则。

综上可知，报刊摘编转载法定许可规则主要以传统纸质媒体为预设对象，没有考虑摘要及使用的特殊性，对于保障摘要的使用具有先天的缺陷。尽管如此，上述规定依然可以满足传统的文摘经营需要。我国包括学术文摘在内的文摘出版业依靠该条款得到了长足的发展。

2.2报刊摘编转载法定许可规则无法扩展到网络环境的消极影响

到了数字时代，传统的纸质媒体与新兴的网络媒体之间就作品转载产生了著作权纠纷。1999年审结的陈卫华诉成都电脑商情报著作权纠纷案判决纸质媒体未经授权转载网络媒体发表的作品构成侵权。^[6]同年审结的王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案判决网络媒体未经授权转载纸质媒体发表的作品构成侵权。^[7]随着纸质媒体与网络媒体著作权纠纷的增多，开始出现是否允许两种类型的媒体之间以及网络媒体之间能否相互转载的讨论，在法律上表现为报刊摘编转载法定许可规则能否拓展至网络媒体。2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其拓展适用于网络环境，允许网络媒体转载或者以文摘、资料的形式传播报刊刊登的或者网络媒体登载的作品；同时根据网络媒体容量巨大，可能出现无限转载、摘编的情形，对其进行适度限制，要求网站转载、摘编作品不得超过有关报刊转载作品范围，否则构成侵权。[1]显然该司法解释既能够帮助传统的文摘出版社将自己的业务延伸至网络媒体，又能够为新兴的网络服务提供者开展文献信息服务提供必要的法律依据。2004年对上述司法解释进行修订，增加了声明退出的主体范围，在原有的“著作权人和受著作权人委托的网络服务提供者”两类主体基础上，增加了报社、期刊社两类主体，试图平衡传统纸质媒体与新兴网络媒体之间的利益。[2]不过2006年第二次修订该司法解释时取消了上述规定。国家版权局办公厅2015年4月颁布的《关于规范网络转载版权秩序的通知》不仅明确禁止上述媒体之间相互转载，而且要求通过许可授权的方式使用。该规则之所以被禁止拓展至网络空间的根本原因在于，如果允许网络媒体转载纸质媒体刊登的作品，就无人购买纸质媒体，最终对纸质报刊经营造成毁灭性冲击。自由使用摘要的后果与此迥然有别，不应得到如此对待，但是城门失火殃及池鱼。因此指望报刊摘编转载法定许可规则解决数字时代摘要的自由使用问题是不现实的。

从法定许可转向授权使用对网络环境下使用摘要造成了不利影响。谷歌数字图书馆项目自2004年启动以来，未经授权扫描了数以万计的中国作家的作品，并向读者展示图书摘要以及根据关键词搜索“片段性”展现作品内容。对此，谷歌表示，“扫描的作品仅为部分在美国图书馆的中国作家作品，仅提供摘要，不提供全文预览，并不涉及著作权问题”，^[8]但是该说法并未得到我国作者的认同。在王莘诉谷翔、谷歌信息技术公司侵犯著作权纠纷案中，法院认可为提供图书检索服务而使用作品的部分信息和内容的合理性。可惜法院将讨论的重点放在谷歌公司的全文复制以及片段性展示作品内容的情形是否构成侵权或者合理使用的问题上，未对摘要著作权问题进行有针对性的论述。[3]

鉴于未经授权使用摘要的潜在侵权风险，我国文献服务商对摘要的收录普遍比较谨慎。比如由于中华医学会的反对，中国知网至今没有收录其旗下杂志论文的摘要。目前尽管还没有出现专门针对文献摘要著作权的诉讼，但是摘要著作权侵权风险已经深深影响网络环境下的文献检索服务质量。如中国知网不提供中华医学会旗下杂志论文摘要，不了解实情的读者极可能出现严重的文献漏检情形，无法迅速掌握特定学科的学术信息概貌。摘要的授权使用还容易造成基本文献信息的资源争夺与控制。这种争夺与控制不仅体现为传统纸质媒体与网络媒体之间的争夺，而且体现为网络媒体之间的争夺，结果造成了摘要信息的分割，读者无法实现一站式搜索，造成学术信息盲区，导致摘要失去了应有的功能和意义。

3 域外摘要作品的著作权限制

域外就摘要著作权限制形成了比较统一的认识，普遍认为使用摘要构成合理使用。不过具体做法有差别，对网络环境下使用摘要的保障影响各异。

3.1伯尔尼公约的合理引用特殊规定模式

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第10条第1款规定“从一部合法向公众发表的作品中摘出引文，包括以报刊摘要形式摘引报纸期刊的文章，只要符合善良习惯，并在为达到正当目的所需要范围内，就属合法。” 根据该规定，以报刊摘要形式摘引报纸期刊的作品构成合理使用。具体而言，需要满足下列条件：第一，来源限于报纸期刊向公众合法发表的作品，不包括其他类型的作品；第二，以报刊摘要形式使用。摘要形式应该包括期刊作品的既有摘要，也包括使用者根据作品自行撰写的摘要。以报刊形式使用是对使用媒介的限制。报刊是报纸和期刊的总称，与图书相对，是定期或者不定期出版的连续性出版物。第三，使用要符合善良习惯，并在达到正当目的范围内。摘要作为二次文献，旨在促进原作品传播，允许文献服务商自由收录或者自行制作摘要是其应有之义，符合使用摘要的“善良习惯”。作为原作品信息的高度浓缩，全文使用显然也在“达到正当目的范围内”。

上述规则能否延伸至网络空间的关键在于对“报刊”概念的理解。虽然公约制定时还没有出现电子媒体，但其字面表述没有限于纸质报刊。实践中不仅存在传统报刊的电子版，而且存在很多新兴的电子报刊，因此“报刊”可能涵盖电子报刊。《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）第十条“限制与例外”的议定声明明确指出，“不言而喻，第10条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”所谓可接受的限制和例外是指原有的限制性规定在网络环境下“不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法权益”。^[9]因此“报刊”是否涵盖“电子报刊”还需要经过《版权条约》拓展“限制与例外”的标准的检验，因此值得深入研究。如果说电子期刊定位存疑，那么文献检索数据库很难为“报刊”所涵盖。因为文献检索数据库是一个网络仓库，而不是“定期或者不定期出版的连续性出版物”，因此上述规则无法适用于文献检索数据库使用摘要的情形。《法国知识产权法》第122-5条规定作品发表后，可以在明确指出作者姓名和出处的情况下，以报刊提要的形式进行使用不得禁止。^[10]该规定能够满足文摘出版的需要，但能否适用于网络环境，尤其是适用于文献检索数据库面临着和伯尔尼公约规定同样的问题。

3.2英国摘要作品著作权具体例外模式

相比之下，英国版权法就科学与技术文章之摘要著作权作出了专项规定，第60条规定，“（1）在发表于期刊科学或技术之文章中附有指示文章内容的摘要时，复制该摘要或者公开发行摘要的复制件，均不侵犯该摘要或文章之版权。（2）若或在某种程度上第143条有关颁发许可之规定中确定的许可方案以为本条目的经过认证，则不适用本条款。”^[11]该规定具有如下特点：（1）限于期刊上发表的科学和技术文章，不包括其他类型的作品；（2）摘要是作品中附有的摘要，不包括自行撰写的摘要。（3）明确使用摘要的方式为复制摘要或者公开发行摘要的复制件。（3）对使用的媒介形式没有要求，换言之，对使用者资格没有要求，有利于将该规定适用于网络环境下。（4）明确处理了摘要著作权的两个基本问题，杜绝了潜在的争议。（5）在合理使用之外，提供了替代性的解决方案，即用经过认定的许可方案代替合理使用，这有助于在期刊社与摘要使用者之间建立更为密切的合作关系。与此同时，这种许可方案是面对所有可能的使用者开放的，受到政府监督的，不会造成独占授权所产生的信息垄断与市场分割的后果。

《俄罗斯联邦民法典（著作权部分）》第1274条第1款第1项规定，“以原文和译文的形式为科学、辩论、评论或者新闻之用而摘录已经正当发表的作品，篇幅与摘录目的相符，其中包括以报刊概述的形式转载报纸和期刊的文章段落”构成合理使用。俄罗斯对文摘自由使用的规定更广泛，没有媒介限制，能够保障各种形式的摘要在各种环境下自由使用。^[12]与英国仅就科学与技术文章摘要使用作出规定相比，失之过宽，没有进行更细致的利益衡量，特定情况下可能会损害著作权人的利益。

3.3美国合理使用一般条款规制模式

尽管美国版权法没有明文规定摘要著作权限制，但是第107条规定的合理使用一般条款无疑可以保障摘要的自由使用。根据第107条的规定，一项未经授权的使用行为要构成合理使用，需要考虑四项因素，分别是：使用的目的与特性、被使用著作权作品的性质、所使用部分的质和量、使用对著作权作品之潜在市场或价值所产生的影响。上述四项因素需要在个别分析的基础上综合权衡。关于使用的目的与特性，将摘要用于文献检索具有学术研究和教育目的，有利于合理使用认定，但其可能具有的商业性质不利于合理使用认定。对此，美国最高法院在坎贝尔案中引入的转换性使用的概念可以提供帮助。^[13]所谓的“转换性使用”是指使用者对在先作品的使用是否“增加了新信息、新审美、新知识，新见解”，而不是“简单的拼贴或者复制”。^[14] “该概念主要用于评估使用作品的行为是否具有创造性，并将此作为评价使用者行为法律效果的重要依据”。^[15]一项使用行为越具有转换性，越可能构成合理使用，抵消商业性使用带来的不利影响。将摘要用于文献检索相对原作品而言具有高度的转换性，对认定使用摘要构成合理使用有利。不过，将摘要用于文献检索对于摘要作品本身不具有转换性。关于被使用作品的性质，摘要的特殊性有利于合理使用的认定，因为摘要的基本功能就是用于文献检索。关于使用部分的质和量，摘要属于原作品的浓缩性信息，相对于原作品虽然数量不大但属于高质量部分，全文使用摘要属于常态，该项判断对使用者不利。关于使用的市场影响，使用摘要一般有利于促进、拓展原作品市场，促进原作品销售，有利于作者积累声誉。该项判断通常对使用者有利。不过，如果摘要是第三人为信息检索目的而自行创作的，使用则会影响摘要著作权人的市场，判断结果对使用者不利。综合权衡上述四个要素，第一、二项因素支持合理使用认定，第三项因素虽然对使用者不利，但是使用者的全文使用并没有超出必要的范围，简言之，非全文使用不能实现摘要特有之功能。第四项因素的判断结果基本上以摘要来源而有所区别，如果摘要源于原文作者或者刊登原文的期刊，支持合理使用认定；反之不支持合理使用。

美国合理使用一般条款对摘要的使用没有附加任何条件，不存在作品类型限制，不限于期刊论文摘要；不存在媒介限制，不限于纸质媒体；也不存在使用者身份限制，不限于传统的文摘出版社，新兴的文献检索数据库以及学术搜索引擎都没有问题。不仅如此，美国法院甚至走得更远。在谷歌数字图书馆案件中，法院允许为谷歌公司为文献搜索需要而全文复制纸媒作品制作数据库，只要部分展示不影响原作品的传统市场即可。^[16]

3.3三种模式优劣比较

在使用摘要构成合理使用的共识的基础上，域外的具体规定模式存在较大差别，保障摘要自由使用的效果也各不相同。伯尔尼公约将使用摘要作为合理引用的一种特殊情形加以规定，节约了立法资源，但是将使用媒介限于“报刊”严重制约了摘要在网络环境下的合理使用。此外，受合理引用条款整体结构的影响，全文使用摘要能否构成合理使用不无疑问。英国专门针对使用科学与技术文章摘要设置著作权例外，没有限制使用媒介、使用主体，能够同时保证传统环境与网络环境下摘要的自由使用，有利于文献检索服务业的现代化；同时考虑到原著作权人与摘要使用者之间的复杂利益关系，另行规定了开放许可的替代解决方案以促进二者之间的合作。英国模式的不足之处在于，规范对象只限于“发表于期刊科学或技术之文章中附有指示文章内容的摘要”，不包括其他类型作品的摘要。随着文献检索数据库收录范围扩张，现有规定无法提供相应的帮助。美国通过合理使用一般条款保障摘要的自由使用，四要素判断法能够具体分析影响摘要使用各种不同类型以及影响认定各种不同因素，因此具有广泛的适用性，有助于摘要文献检索服务的现代化；同时也能够对使用摘要的各种类型进行甄别，不搞一刀切，在保证自由竞争的同时又能保障文献服务商的个别努力，从而实现类型化精细化调整。不过，美国模式具有法律效果不确定的特点，同时对法官素质提出了更高的要求。

4摘要作品著作权限制的正当性

我国著作权法对摘要缺乏针对性的规定以及实务界对使用摘要的谨慎态度在很大程度上源于对摘要著作权的模糊认知。探讨摘要著作权限制的正当性，有助于理解我国和域外限制摘要著作权的合理性。摘要著作权限制的正当性既源于摘要的特殊性，也源于摘要使用中的利益配置状态以及促进文献检索的产业需求。

第一，摘要的信息检索功能。“为了让社会公众能够迅速、完整的获取信息”，有必要对作品的著作权进行限制。^[17]摘要在公众自由获取文献信息方面承担重任：帮助读者知晓原文研究的主要问题、观点和结论，迅速获取学术信息；帮助读者判断是否有必要进一步购买或者阅读原文。随着学术研究活动发展，学术信息爆炸，学术信息迅速甄别和定位变得尤为重要，而这有赖于摘要基本功能的充分发挥。摘要信息的垄断与市场分割会严重影响读者迅速甄别和定位学术信息的能力；而自由使用摘要，形成全面的摘要文献信息集合有助于促进上述目标。故有必要对摘要著作权进行某种限制。

第二，原文著作权人与摘要使用者之间的共生互补关系。无论是作者还是报刊社都希望通过摘要的传播而带动作品传播和报刊销售，而文摘、文献检索数据库收录、出版和网络传播摘要的行为有助于达成这一目标。著作权人与摘要使用者之间呈现共生互补关系，著作权人往往放弃行使摘要著作权，对摘要的复制和传播持容忍、默许甚至鼓励的态度，在后者与刊物评价体系挂钩的时候尤其如此。不过当报刊社等著作权人群体想进入文献检索领域，著作权人与摘要使用者的利益格局就会发生变化，报刊社很可能会通过主张著作权保护而建立起相对竞争优势，结果造成学术信息市场垄断与市场分割，严重扰乱学术研究活动。因此依靠著作权人群体主动放弃行使摘要著作权并不总能保证摘要信息的自由流动，营造健康的学术生态，法律有必要适度限制摘要著作权。

第三，摘要在文献检索方面的特殊地位强化了摘要著作权限制的必要性。学术信息传递可以通过题录、摘要以及文献本身进行。比较之下，题录索引过于简单，文献本身过于复杂，摘要比题录充分，但远比原文简单，足以帮助读者检索和作出决定，同时又便于收录和出版。摘要本质上就是为便于学术文献信息传播而产生的，在文献信息检索服务中具有特殊功能。在数字时代，鉴于网络存储能力强大，原文收录日益普遍，全文数据库成为主流。一方面，接触全文比接触摘要更有价值，读者对摘要的依赖性有所降低；但另一方面，读者又被学术信息爆炸所困扰，摘要在帮助读者迅速识别和定位信息的功能更加凸显。因此，无论在传统环境下还是在网络环境下，都有必要对摘要著作权进行限制。

第四，网络环境下文献检索服务发展的新动向可能导致摘要著作权的滥用，摘要著作权限制有助于遏制滥用。在数字时代，传统的文摘出版者以及各种新兴的文献检索服务商参与文献服务市场的竞争。鉴于传统出版者与作者之间长久合作关系，传统出版者不仅持有巨量的摘要著作权，而且在获取摘要著作权方面具有更大的优势。相比之下，新兴的数据库服务商既能够提供摘要检索服务，又能够提供全文阅读、下载、文献分析等服务。不仅如此，谷歌数字图书馆还能自行扫描图书，增加可供搜索的内容。传统出版商提供文献服务处于劣势，但是获取文献著作权方面存在优势，新兴数据库服务商正好相反。不同类别主体之间以及同类主体之间会产生激烈竞争，著作权成为各方竞争的重要筹码。鉴于原文关涉到作者、著作权人的根本利益，授权使用是必然的选择。摘要作为文献市场的基本信息，应该向所有竞争者开放，这样才能让读者无论使用哪一家的服务，都能够见到相关领域文献的全貌，防止出现搜索盲区。目前在期刊领域，万方、知网等推行独家出版政策，学术信息市场分割成为必然的结果；如果不开放摘要使用，那么读者要么订购多家服务，要么无法有效获知学科发展动态和文献的基础信息。[4]除此之外，有些强势的经营者可能凭借自己的权威地位，控制摘要等基础信息的传播，追逐更大收益，但是阻滞了学术信息传播，如网络环境下独家出版的推行成倍抬升了期刊网络传播权转让价格，^[18]但是降低了影响因子。[5]独家出版授权是著作权人的自由，法律不宜过度干预，但更有必要通过摘要著作权限制保障最低限度的学术信息获取自由。

5 我国限制摘要著作权的途径

基于摘要在文献检索中的特殊性，我国著作权法有必要限制其著作权，保障摘要信息的自由流动，促进文献检索服务的现代化。对此，有必要在现有规则的基础上，适度借鉴域外的有益经验重构我国摘要著作权限制的规则体系。鉴于摘要使用规制的短期和长期需求，我国有必要通过著作权法的法律解释和未来法律修改完成相关规则体系的重建。

4.1从报刊摘编转载法定许可转向合理引用规则

报刊摘编转载法定许可规则将作品转载与摘编（含摘要形式）同等处理，忽视全文使用与摘编使用的重要区别，最终发现将其适用于网络环境不仅会对传统媒体经营造成毁灭性冲击，而且会严重扰乱网络媒体经营，造成网络内容高度同质化，最终禁止其适用于网络环境成为必然的政策选择。因此有必要寻求其他的制度资源保障摘要的自由使用。

我国作为伯尼尔公约的成员国，有义务履行公约赋予的义务。因此公约有关报刊使用摘要构成合理使用的规定可以成为我国限制摘要著作权的合适的法律资源。不过，使用摘要构成合理使用只能延伸至电子报刊，能否适用于文献检索数据库等新兴的使用媒介还存在很大的疑问。根据其法律精神，我国著作权法的合理引用规则可以为摘要的自由使用提供适当的法律依据。第22条第1款第2项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的，构成合理使用。该规定适用于文摘或者文献检索数据库需要澄清如下问题：第一，鉴于我国著作权法规定的引用必须是“在作品中引用”，那么收录摘要制作的文摘是否属于作品就成为入门性条件。该规定没有对作品类型作出限制，没有排除汇编作品。一般而言，摘要汇编如果在材料的选择和编排上具有独创性，可以构成汇编作品。文献数据库尽管在具体作品的选择上缺乏独创性安排，但是在整体安排上还是具有独创性的，可能符合汇编作品的条件。第二，制作文摘供读者搜索是否符合该规定的目的性条件。收录摘要是否属于“介绍某一作品”值得研究。介绍有“引入、推荐 、使了解”的含义，收录摘要的基本目的就是通过摘要传播使人知晓原文，基本符合引用的目的。第三，引用的适当性。鉴于摘要是原作品的高度概括，唯有全文使用，才能达到有效推介的目的，引用的篇幅没有超出实现文献检索功能的必要范围，因而是适当的。尽管摘要汇编与通常的学术创作引用不同，但还落在合理引用规则可能的语义范围内，而且也符合伯尔尼公约的精神，因此可以作为合理引用的一种特殊情形存在，暗合伯尔尼公约合理引用的规定结构。

我国著作权法对合理引用规则适用于网络环境没有明确的限制，《信息网络传播权保护条例》明确将其延伸适用到网络环境。^[19]与伯尼尔公约规定相比，我国合理引用规则没有限制摘要的作品来源、使用媒介与使用者身份，从而具有广泛的适用性。具体言之，作品来源可以是图书，也可以是报刊作品以及其他类型的作品；使用的媒介除了纸质媒体之外，还包括网络媒体以及将来可能出现的新媒体；使用者除了报刊社，也可以是网络服务提供商等。

根据合理使用的规定，使用人还需要履行一定的义务或者尊重权利人的其他权利。申言之，摘要使用者需要履行注明义务，指明作者和出处。这是使用摘要发挥其功能的应有之义，也是平衡使用者与著作权人利益的关键所在。注明义务的履行既能够帮助读者知晓原作品的作品以及作品的来源，便于援引，又能帮助作者积累声誉，促进期刊销售。

4.2化解合理引用规则与报刊摘编转载法定许可规则的冲突

将合理引用作为限制摘要著作权的法律依据后，在报刊媒体使用摘要的情况下会产生报刊摘编转载法定许可规则与合理引用规则之间的冲突。该冲突化解的关键在于对报刊摘要含义的理解以及使用者的规则选择。报刊摘编转载法定许可规范的对象之一是对原作品的“摘编”，将其作为“作为文摘、资料刊登”的情形。该条款将“转载”与“摘编”并列，转载是全文使用，“摘编”基本可以理解为非全文的使用方式。具体而言，除了以摘要的形式使用之外，还包括使用者自行撷取原作品的片段或者对原作品进行缩写等多种利用方式。由此可见，第三十三条“摘编”的外延远大于“摘要”，引入合理引用规则不仅不会造成法律适用混乱，而且有助于厘清“摘要使用”与其他形式的“摘编使用”之间的界限，摘要使用构成合理使用，超出摘要的其他摘编性使用适用法定许可。这种区分使著作权人与使用者之间的利益衡量更加精细合理。

当然，无论是法定许可还是合理使用，都是法律对使用者的优待。如果使用者放弃自己的优待转而适用对权利人更加有利的规则，比如放弃合理引用抗辩而援引法定许可，甚至主动寻求权利人授权，法律当然是允许的。

4.3摘要著作权限制的未来立法完善

尽管通过援引合理引用规则能够比较妥善的解决摘要著作权限制问题，但是现有合理引用规则在保障摘要自由使用方面存在结构性缺陷，有必要在著作权法第三次修改中予以改进，具体如下：

第一，移除“在作品中引用”的限制性条件。“在作品中引用”不是摘要使用的典型场景。摘要尽管可以在作品中引用，但并不普遍，它通常是作为信息检索工具使用的，将“在作品中引用”作为限制条件是本末导致，导致解释困难。伯尔尼公约尽管将使用摘要规定在合理引用中，但是引用不仅仅包括作品创作中的引用，还包括其他情形的引用。尽管可以通过将摘要汇编视为作品，从而满足“在作品中引用”的条件，但毕竟与创作中引用的通常情形有别。这大概也是很少有学者尝试将合理引用规则作为限制摘要著作权的依据的原因吧。英国版权法将摘要使用形态概括为复制和公开发行，其适用范围比“在作品中引用”大得多。在著作权法第三次修改中，应该将“在作品中引用”的条件从合理引用条款中移除，以便将其适用于“在作品中引用”之外的情形。这一点不仅有利于摘要使用的规制，而且也有利于规制引用的其他情形，有利于优化我国的合理引用规则。

第二，引入合理使用开放性条款应对摘要使用的复杂情形。尽管使用摘要通常构成合理引用，但是摘要类型众多，摘要的使用情形也很复杂，合理引用规则有时会遭遇适用困境，因此有必要借鉴美国经验，借助合理使用的开放性条款。我国著作权法第三次修订草案送审稿引入了合理使用开放性条款，具体表现为在合理使用第一款列举的情形中增列兜底性的“其他情形”，第二款引入合理使用判断的原则性标准，即“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法利益”。^[20]事实上，在域外立法例中，已经存在对使用摘要进行区分对待的情形。比如英国版权法将摘要合理使用的情形限于“发表于期刊科学或技术之文章中附有指示文章内容的摘要”，而不包括其他情形的摘要。换言之，如果摘要由第三人为文献检索目的自行创作完成，英国版权的前述条款不能适用；根据美国合理使用一般条款，也能够得出类似的结论。因此，在合理引用规则无法适用或者结论不合适的情况下，那么利用合理使用开放性条款进行检验就是必要的。

第三，允许以开放许可方案部分代替合理引用规则以适应数字时代摘要与作品合并使用的 “新常态”。在纸制出版环境下，摘要除了随原文一起出版外，主要作为二次文献收录到文摘。文摘作为定期或者不定期的连续出版物，容量有限，很少收录原文。但是到了数字时代，存储能力大为增强，摘要随同原文被二次使用渐渐成为常态，文摘出版社都慢慢转型为全文数据库提供商，单纯提供摘要已经没有竞争优势。在摘要与作品合并使用的情况下，著作权如何处理才能有助于著作权人与文献检索服务商合作成为重要问题。对此，英国版权法提供了相应的解决方案。根据英国版权法规定，摘要的使用可以以经过认证的许可证的形式进行，该许可证由实施者提供，向所有的使用者平等开放，经过认证由有权部门公布后代替合理使用规则。笔者以为以经过认证的许可方案代替合理使用有助于著作权人与摘要使用者合作，有助于规制数字环境下摘要与原文作品合并使用的“新常态”，消除因合理使用带来的合作障碍，尤其是遏制文献提供商之间利用著作权进行的恶性竞争。当然在没有许可替代方案的情况下，摘要的合理使用规则依然可以适用，这样既有助于著作权人抓大放小，开拓摘要的主要市场，同时又能保证摘要在其他场合的自由使用。该规则在某种程度上是向我国现有的摘编转载法定许可规则回归，二者有异曲同工之妙。

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[16] Authors Guild, Inc. v. Google Inc. 954 F.Supp.2d 282, (S.D.N.Y. 2013)，804 F.3d 202（2d Cir. 2015）

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[18] 栾嘉,冷怀明.网络传播独家授权对医学期刊计量指标的影响[J].科技与出版,2012,(5):70.

[19]《信息网络传播权保护条例》第6条第2项。

[20]《中华人民共和国著作权法（第三次修订草案送审稿）》第四十三条。