纪委监委适用非法证据排除规则问题研究

童靖

摘  要：国家监察体制的改革，纪委监委对于公职人员实施的贪污受贿、渎职侵权类案件进行立案侦查，成为职务犯罪的调查主体。纪委监委具有政治属性，主要根据《中华人民共和国监察法》（简称《监察法》）进行调查取证，这种证据规则确实提升了反腐效率，也集中了反腐资源，但《监察法》中关于程序部分的内容实则是选择性吸收了《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》），对于证据的标准和要求难以达到《刑事诉讼法》要求的高度，尤其对于非法证据排除的启动和操作规则规定模糊。本文旨在对职务犯罪中证据的取得及非法证据的排除存在的问题进行研究，以期在修改《刑事诉讼法》时对纪委监委适用非法证据排除问题进一步完善。

关键词：职务犯罪  纪委监委  非法证据排除 

一、非法证据排除规则概述

《刑事诉讼法》自1980年1月1日起施行，其间经历了三次修改。1996年第一次修改，完善了相关诉讼程序，如增加了简易程序、扩大人民法院自诉权利、确立陪审员制度等。2011年进行了第二次修改，确立了非法证据排除规则，对非法证据标准和申请排除程序进行了规定。首次确立了刑事案件“排除合理怀疑”的证据证明标准。2016年第三次修改，对监察权进行了规定，确立了认罪认罚和速裁程序等。本次修改主要目标是解决监察与司法衔接，但许多现实问题无法在本次修改中一一解决。距离上次修改已经过去了8年，尤其是《监察法》实施中出现的种种问题亟需解决，其中非法证据排除的适用显得尤为重要。

二、纪委监委非法证据排除规则存在的问题

《监察法》第33条对证据进行了规定，其中第三款明确，非法证据排除程序前置，也就是说在监委调查过程中非法证据就应该予以排除。根据《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》以及《监察法》的规定，职务犯罪类案件需要经历两个阶段，一是调查，二是审查。监委在这整个案件办理过程中负责对案件进行监督。由此可见，监察机关非法程序排除规则在办理案件的全部环节均有可能启动，若发现问题，监察部门需要对其进行督促整改，这种间接手段仍存在诸多问题。

此外，《刑事诉讼法》规定辩护人介入时间是犯罪嫌疑人在被第一次采取强制措施时，而在纪委监委调查审查的案件中，留置期间长达6个月，这期间律师无法接触到被调查人，无法行使辩护权，尤其是言词类证据，非法取证的发生率会较高。

（一）排除规定不明确

1.排除主体不明确

根据我国目前职能部门架构规定，纪委监委主要由三个部分组成，分别是内设的职能部门、直属机构以及派驻纪检检察组。其中内设的职能部门中央和各省份实际情况不同，其设置也存在差异。纪委、监委联合办公，根据中央纪委国家监委网站公布的信息，监督检查室的工作职责是贯彻实施党纪国法，依照党章和法律依法进行监督；审查调查室是审查调查职权范围内有关案件；案件审理室的日常工作则是审理中纪和省部级相关调查或者审批的案件等等。可以看出，这种监督和审查机构分离的设置，造成“前台”和“后台”分立。具体应该由哪个部门启动排除非法证据程序十分模糊，依据《监察法》的规定，似乎每个部门都有权进行非法证据排除，但“人人有责等于人人无责”，部门之间互相推诿的情况不在少数，排除主体的不明确导致排非程序启动艰难。

2.排除范围模糊

正如前文所提，目前仅有《监察法》第33条第3款对非法证据排除的规定过于原则化，和《刑事诉讼法》的规定部分甚至相差甚远。例如，《刑事诉讼法》规定，刑讯逼供等非法取得的证据是否一定是非法证据需要结合其他条件综合判断。但《监察法》规定一切非法取得的证据统一属于非法证据，应该绝对排除。虽然该款进行了释义说明，程序搜集不合法的证据应当结合违法行为程度进行判断，但并未明确违法程度范围和具体操作要求。《监察法》不区分证据形态统一以一个标准处理，此举和《刑事诉讼法》规定不同，二者又该如何衔接、出现冲突又该参照哪部法律，这些问题都亟需解决。

3.排除方式不明确

2010年《刑事诉讼法》修改以来，非法证据排除规则也在不断完善，强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补足的非法证据排除模式基本确立。其中，“强制性排除”是指当某项证据被认定为非法证据时，该项证据被直接排除，不得进入诉讼程序，具有强制性；“裁量性排除”是指该证据即使被认定为非法证据，也不会直接将其排除，是否具备证据能力、是否进入诉讼程序使用，需要结合多重因素，如违法程度等，多方考量后再行决定是否对其进行排除；“瑕疵证据补足”是指存在瑕疵的证据，主要是物证、书证等取证程序存在一定瑕疵，在这种情况下，如果能对瑕疵作出合理解释或对瑕疵证据进行补正，那么就认为该证据进行了补足，不认定失去证据能力，只有不能补正，或无法对瑕疵作出合理解释，该项证据才会被依法予以排除。与之前的非法证据排除规则相比，三足鼎立的排除模式实现了准确分类，排除非法证据也更为科学。但是，目前看来检查程序中排除非法证据的方式仍不够明确，《监察法》第33条只规定了非法证据不得作为案件处置依据，但并未提及具体操作步骤。

（二）排除程序存在缺陷

我国目前确立了两种方式来启动非法证据排除规则程序，一种诉权启动、一种职权启动。诉权启动是，被告人和辩护人提交证据线索，申请排除非法证据，法院依法审查，决定是否启动；职权启动是在法院审理阶段，法院发现存在非法证据，主动排除。但在实务当中，法院依职权排除极其罕见，基本均是由被告人、辩护人申请排除非法证据。

纪委监委证据排除方式并不会直接适用这两种排除模式，是自我排除。其实细究，这种排除模式本身存在悖论。主动自查、自我排除的前提是产生了非法证据，但调查程序是自己完成，又如何产生非法证据。看似各个部门都有权排除非法证据，实际上人情网难以突破，各部门权利、利益交织，视而不见的可能性更大。此外，大家处于同一体系，办案模式、思维方式存在一定的共性，这时候更不用谈非法证据排除的问题了。

（三）与审判为中心的办案理念背道而驰

笔者曾承办过一起某中级人民法院庭长张某涉嫌受贿罪一案，公诉机关指控内容中涉及高某曾向张某行贿一套价值二百余万元的房产，主要证据是高某笔录。全卷高某共有8次讯问笔录，其中四次笔录内容与涉案房产无关，剩下四次中三次供述高度一致，即涉案房产是买卖关系，客观原因未能办理过户，二人约定过户条件具备时支付房款。只有最后一次笔录与之前笔录存在重大出入。笔者随即申请调取第八次讯问的同步录音录像，对比录音录像笔录存在明显诱供、指供行为；笔录预制作、讯问人在正式录音录像前预讯问；正式录音录像时对证人问答式讯问，制作笔录时则改为陈述式；讯问人自问自答，按照自己的构想和既定框架进行讯问、记录，并非被讯问人自己回答，其形式不合法，其内容不真实，也不客观，属于非法证据。且根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十六条第（四）款之规定，讯问笔录和录音录像存在实质差异以录音录像为准。笔者申请证人高某出庭作证，依法排除非法证据。法院经纪委联系到高某出庭作证，最终高某当庭陈述和录音录像内容一致和讯问笔录不同，最终法院采纳笔者意见，启动了非法证据排除程序，认定以同步录音录像记载和当庭陈述内容为准。本起案件深刻暴露出这个问题，排非程序基本还是由辩护人申请，法院依申请审查决定是否启动排非程序，其间还不断和纪委监委沟通以确定是否启动非法证据排除程序，这与以审判为中心的办案理念背道而驰，既不利于案件办理的效率，也无法保障案件办理质量。

三、适用非法证据排除规则的完善

（一）引入留置阶段值班律师制度  

 首先，言词类证据易反复，而职务犯罪类案件中对言词证据依赖性极强。如果能最大程度保证言词证据取得的合法性，那么将极大提高办案质量。但目前《监察法》仅有六十九条，难以将复杂精密的程序全部囊括，实践中应该进一步完善，解决法律空白问题。其次，实务中留置阶段律师无法介入的局面导致了律师实质被排除在外，被调查人的权利无法得到很好的保障，尤其对言词证据而言，这种形式的调查取证极易出现非法证据。如果想将打击腐败和保障被调查人权利统一起来，可以尝试实行引入值班律师制度，以此来平衡二者之间的关系。

（二）提高适用排除非法证据规则要求

明确使用证据资格和移送证据范围。实务当中，对于监察机关取得的证据种类不加区分可以转化成为刑事诉讼程序证据的做法，笔者认为有欠妥之处。对于实物证据而言，因其具有较强的稳定性可以作为诉讼证据直接使用。但是，对于言词证据，应该进行进一步的调查核实，对于可能存在非法取证的情况下，进行实质审查，由检察机关重新获取，排除存在严重瑕疵的证据后，剩下证据才具备进入诉讼程序的资格。

（三）强化《刑事诉讼法》和《监察法》相衔接

虽然在2018年《刑事诉讼法》修改时候进一步明确了调查权与侦查权相衔接，留置措施和刑事强制措施衔接，但是实践操作中仍存在监察机关和司法部门衔接不畅的问题。《监察法》应该进一步细化非法证据排除的启动程序，与《刑事诉讼法》相互衔接，明确排非主体，具体启动程序也应该具备现实操作性，将排非程序启动问题落到实处。   

第一，修改后的《刑事诉讼法》第十九条规定人民检察院对诉讼活动监督的对象主体是“司法工作人员”。监察具有独立性，但却具有侦查、调查、处置的实质性权利，如果不对这些权利加以监督和制约，将可能存在滥用的风险。根据《中华人民共和国刑法》第94条立法本意可以看出，行使侦查、检察、审判、监管职责的人员属于司法工作人员。因此，监察人员在行使调查犯罪职责的时候，亦具备了司法属性。所以建议检察机关在诉讼活动中的监督对象将监察人员囊括进来，改善监察人员自我监督可行性差的现状，进一步减少非法证据在搜集阶段产生的可能性。

第二，《刑事诉讼法》第一百七十条检察机关对于监察机关移送起诉的案件认为需要核实的情况下，有退回补充调查和自行补充侦查的权力，但未明确补充调查的次数、期限及相应的程序后果，并且补充调查期间犯罪嫌疑人究竟沿用检察机关作出的强制措施抑或恢复留置，存在疑问。虽然根据《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第38条“补充调查期间，犯罪嫌疑人沿用人民检察院作出的强制措施”，以及第39条“调查部门应当在一个月内补充调查完毕并形成补充调查报告……补充调查以二次为限”。但目前在《刑事诉讼法》中并未体现，这也应该成为修改的重点。

四、结语

与德法诉讼法条体量相比，我们《刑事诉讼法》尚且不能称之为法典，因篇幅体量不够，也就造成在操作精细化上有所欠缺，往往需要不断出台司法解释来进行完善。相较《刑事诉讼法》而言，现行的《监察法》规定更为粗泛。尤其是第四章关于证据的相关规定，现有法条无法概括证据的调查以及非法证据排除规则等一系列问题，这也直接导致了和《刑事诉讼法》衔接问题重重。下一步修改的重心应该放在二者衔接上，确保非法证据排除规则落到实处。

立法改革本就不可能是一条坦途，也不可能一蹴而就，但我们已经看到国家反腐的力度和决心，依据中国特色社会主义国情不断修改和完善法律。在法治之路进程中，惩罚犯罪和保障人权的两把剑都得握稳。把好事实关、证据关、法律关，将无罪推定落到实处，确保案件质量，预防冤假错案、让正义准时，让案件经得起检验，使被告人罚当其罪。

童靖律师

童靖，男，一级律师。河南国基律师事务所高级合伙人、副主任，郑州大学法律硕士、中国政法大学在职博士。任中国政法大学就业创业指导专家，中国政法大学犯罪与司法研究中心研究员，中国政法大学河南校友会副会长，系中国政法大学优秀校友。任中华全国律师协会刑事专业委员会委员，河南省律师协会新型犯罪法律专业委员会主任，河南省法学会刑法学研究会常务理事，郑州市仲裁委员会仲裁员，河南农业大学，河南理工大学硕士研究生导师。