论指定居所监视居住措施的完善

               ——以保障律师会见权为视角

                        童靖

摘  要：2012 年我国《刑事诉讼法》修订之后，对于指定居所监视居住作为羁押代替措施进行了修改完善， 进一步完善了我国刑事强制措施体系。但是，在司法实务，由于指定居所监视居住的相关规定仍然比较粗疏，导致在实践中出现了各种问题，违背立法目的的同时，对律师会见权也造成了一定的影响。本文结合实践经验，对指定居所监视居住制度存在的问题进行分析，并提出完善建议，以期在《刑事诉讼法》修改之际，为指定居所监视居住制度的完善提供参考。

关键词：指定居所 监视居住 会见权

一、问题的提出

2012年《刑事诉讼法》修改过程中在第75条专门规定指定居所监视居住：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准， 也可以在指定的居所执行。”作为羁押替代性措施，指定居所监视居住相关规定的修改，完善了我国刑事强制措施体系。但由于相关规定的粗疏以及司法解释的缺位，导致实践中该制度的具体执行情况与立法目的相偏离，对律师会见权造成了影响。

（一）目前存在的问题

首先指定居所监视居住制度正式规定以来，由于缺乏统一的执法标准和适用规范，导致各地适用状况极不均衡，不少省市自治区检察机关一年只有数起案件适用，甚至个别省市自治区检察机关全年没有一例采取该措施的案件； 而另外少数省市自治区检察机关一年在数十起案件中采取了指定居所监视居住，个别省市自治区的适用率甚至达到全国总数的一半左右。其次，由于法律对指定居所监视居住的执行地点规定模糊，导致实际执行过程中地点选择各式各样，如下地点都曾作为指定居所监视居住的执行地点： 宾馆、酒店、独立的临时租用地点、检察机关自有场所。再次，实践中普遍具有规避法律规定的情形。在指定居所监视居住制度设立之初，为防止其滥用，设计了不少程序机制，比如仅对三类特定犯罪可以因有碍侦查适用指定居所监视居住，且规定由办案机关的上级机关进行审批； 再比如将指定居所所监视居住的决定权与执行权分离以实现相互监督与制衡。但在实际执行中，存在利用制度漏洞规避上述监督机制的问题。最后，该制度可能存在滥用侵犯公民权利的风险，对于特别重大贿赂犯罪的犯罪金额，有地方进行了扩大理解，降低了原定的适用标准；指定居所监视居住制度并不具备侦查取证的相关功能，但长期以来在我国的刑事司法实践中，有将该制度异化为取证手段的风险，例如，有媒体报道，2022年7月7日，34岁的暴钦瑞因涉嫌寻衅滋事被从石家庄市裕华区带到新乐市新乐宾馆，执行指定居所监视居住。然而，仅仅13天后，暴钦瑞就在监视居住期间不幸离世。

（二）对律师会见权的侵害

对于指定居所监视居住定义为羁押措施还是非羁押措施，学界目前仍存在争议，但是无论按照学界哪种学说，指定居所监视居住始终是强制措施的一种。不可否认，当嫌疑人面临指定居所监视居住这一强制措施时，至少应当充分保障律师的会见权，才能使当事人的合法权益得到充分保障。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第50条规定，辩护律师有权知悉强制措施的相关情况，那么指定的居所应当告知辩护律师，并且安排会见的地点也应当是该指定地点，否则，有悖立法的目的。会见权是律师的基本权利，但是实践中该权利行使总是受到阻碍，目前单纯系监管场所及其工作人员阻碍律师会见权的情形很少，但多地阻碍律师会见权案件数量却高居首位，其中占一大部分的是指定居所监视居住会见难。办案机关在办案中往往不允许辩护律师对被采取监视居住尤其是指定居所监视居住的犯罪嫌疑人进行会见或提供法律帮助，或对辩护律师提出的会见申请以各种理由及方式不予安排，能够批准会见的情况极少。在限制律师会见权的同时可能滋生违法取证的行为。

二、当前指定居所监视居住制度的弊端

（一）超羁押手段

基于多份实证调研材料数据发现，监视居住，尤其是指定居所的监视居住或许已成为比逮捕更严厉的，现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施。

现行监视居住，尤其是指定监居制度之所以广受诟病，在于其从立法到适用中的一系列问题。第一，刑事诉讼法所规定的“固定住处”和“居所”仍没有清晰的界限。2018年《刑事诉讼法》第75条第1款新增规定：“……不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条规定了被指定的居所应当符合的若干条件。但这一制度在实践中并没有被很好地贯彻，大量“指定居所”还是被“理解”为了羁押场所。第二，更重要的是，由于被监视居住人并不收押于看守所，这就导致了其缺乏安全保障。也就是说，这种“变相羁押”缺乏基本监管甚至完全失控，对于犯罪嫌疑人、被告人的人身、精神伤害可能比正常羁押更甚。最后，法律规定了被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关的批准，不得会见他人。在当前的网络时代，这样的规定实际意义不大。

（二）讯问手段

有研究发现，在指定居所监视居住执行过程中存在执行人员与侦查人员在日常监管中混用，以谈话等替代审讯的情况，非法取证无法完全避免。实践中，甚至有的办案机关将指定居所监视居住当作突破案件的手段，先适用指定居所监视居住，待突破口供后再报捕。有的地方办案机关在指定居所监视居住场所内以谈话为名行讯问之实，一般没有正式的传唤手续，也不会进行同步录音录像，更不会向犯罪嫌疑人宣告相关的权利，不做笔录，谈话时间、方式与内容较为恣意，犯罪嫌疑人往往会被“三班”“四班”的当值办案人员连续讯问，并要求写自述材料。这种“住问合一”的做法事实上将指定居所监视居住作为一种讯问措施，具有以押促侦的高强度审讯效果。

（三）监督缺位

由于目前法律法规对于指定居所监视居住执行监督的方式方法、频率、信息来源等都没有细致的规定，导致司法实践缺乏可操作性。有的决定机关与监督机关之间的信息通报制度或者文书送达制度尚未建立起来，或者虽建立了相关制度却没有效运转，监督机关对于指定居所监视居住的情况根本不掌握，导致监督不到位。

此外，指定居所监视居住是典型的“自我监督”。2018年《刑事诉讼法》第75条第3、4款关于被监视居住人律师辩护权及人民检察院依法行使法律监督权的规定，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十四条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，根据该条规定，人民检察院自身就具有决定指定居所监视居住的权力，其同时进行合法性审查，是典型的“自我监督”。

三、完善路径

在学界一直有关于指定居所监视居住是“废除”还是“改良”的激烈争议。支持废除的学者认为，指定居所监视居住成为一种“准羁押”措施甚至成为一种“超羁押手段”，即比逮捕更加严厉的、现行制度下很难找到制约、审查手段的羁押措施；存在侵犯犯罪嫌疑人权利的巨大风险。但也有学者认为，指定居所监视居住沦为变相羁押，主要是法律适用的问题，并不能在价值或功能上彻底推翻该制度存在的必要性，故而可以对其存在的问题进行改造。笔者认为，虽然指定居所监视居住未发挥替代逮捕的作用，执行中也有侵犯人权的风险，但该制度在羁押措施与非羁押措施的衔接上不可或缺。同时，实务部门对指定居所监视居住制度也有一定办案需求，在尚无新的替代制度前，应对其完善。

（一）限制“办案需要型”指定居所监视居住

根据现行法律，公安机关适用指定居所监视居住“自己决定、自己执行”，缺少监督。实践中存在大量的“办案需要型”指定居所监视居住及出现过多违反法律的超期监视，都说明在其适用上存在过大的自由裁量权，将平均长达 42.5天的准羁押措施决定权与执行权一并交于一个部门，存在非常大的风险。实践中公安机关也存在滥用“办案需要型”指定居所监视居住的现象，需加以限制。基于现有法律框架，笔者建议参照适用危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件指定居所监视居住的规定，适用“办案需要型”案件的指定居所监视由上级公安机关批准，减少非法讯问等侵犯犯罪嫌疑人权利事件的发生。同时，对于“办案需要”应理解为，指定居所监视居住能够为办案提供好的环境，比如通过指定居所监视居住使犯罪嫌疑人主动配合调查，而不能将办案需要理解为给犯罪嫌疑人造成压力，迫使其做出供述。未来，适当完善目标管理考评机制是十分必要的。

（二）对“在本地无固定住所”做严格的限制解释

由于公安机关指定居所监视居住主要针对“在本地无固定住所”的犯罪嫌疑人，因此如何理解“在本地无固定住所”显得特别重要。一方面，不能采取指定管辖的方式规避指定居所监视居住 “在本地无固定住所”的适用条件。另一方面，对“在本地无固定住所”做出严格的限制解释。现有法律明确固定住所是指被监视居住人在办案机关所在的市、县内生活的合法住所，只要犯罪嫌疑人能够证明其位于办案机关所在市、县内现有住所的合法性，笔者认为再加上已经居住一定期限以上的，就可将该类住所认定为本地的固定住所。

（三）细化指定居所监视居住执行监督的内容、方式

指定居所监视居住的监督主要是为了保障被监视居住人的合法权益，保障指定居所监视居住执行活动的顺利进行。因此，监督内容除了刑事诉讼规则规定的情形外，还应当对指定居所监视居住的手续是否符合法律规定、指定的居所是否符合法律要求、执行的主体是否合法、对于被监视居住人的人身强制程度是否合适等做到全面监督。同时，应当细化指定居所监视居住执行监督的方式。刑事执行检察部门除了巡视检察、询问被指定居所监视居住人、调阅卷宗外，还可以通过回看录像检察执行情况、被指定居所监视居住人是否遵守规定、执行机关执行活动是否合法等；检察被指定居所监视居住人身体情况，检察其是否遭到刑讯逼供、是否有自伤自残行为等；调阅指定居所监视居住卷宗，询问办案机关，了解指定居所监视居住的时间是否合规，后续刑期的折抵是否正确等。

（四）保障律师会见权

被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人有权会见律师，获得及时的法律帮助和有效辩护。羁押在看守所内的犯罪嫌疑人、被告人尚且可以会见律师，举重以明轻，作为强制程度较羁押为低的犯罪嫌疑人、被告人当然有权与其律师会见和通讯，并行使法律赋予他们的防御权。因此，应从以下几方面保障律师的会见权。

1.明确律师会见何时需要批准。我国《刑事诉讼法》规定律师对采取监视居住的嫌疑人享有会见权，但并没有明确规定会见权如何具体实现。《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十二条也仅仅规定了律师会见“两类犯罪”需要申请，那么反过来说不属于两类犯罪也就不需要申请了。结合刑诉法关于强制措施的规定，监视居住强于取保候审，但弱于刑事拘留，刑事拘留过程中，除了“国恐”两类犯罪需要经批准才能会见，其余犯罪并不需要批准。所以笔者认为其余犯罪的监视居住，律师会见嫌疑人是不需要经过批准的。

2.对于律师会见地点也应作出明确规定。根据《刑诉法》第七十五条、第七十七条的规定，笔者认为，在排除羁押场所或者专门的办案场所会见后，为了保障被监视居住人正常生活休息条件，在被监视居住的地点会见更为妥当。

3.应当在法律条文或者司法解释中明确规定，在监视居住期间，律师会见不被监听，相关办案人员也不得在场。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关不得派员在场。”由于执行监视居住的也是公安机关的人员，在此情况下，若相关执行人员在场，会造成嫌疑人的误解，不利于保障与律师会见和沟通的顺畅进行。因此从保障律师会见权的角度来看，应当保障指定居所监视居住期间，律师会见不被监听，执行人员也不应在场。

四、结语

指定居所监视居住制度在 2012 年刑事诉讼法修改中经过重新定位后作出的重大调整过程，不可能一蹴而就。近年来的司法实践情况表明，法律实施中出现的法律适用不到位、不规范乃至规避法律、滥用法律等问题相当突出。在第四次《刑事诉讼法》修改之际，应当就实践中的困惑与问题进行回应，在坚持 2012 年立法机关对指定居所监视居住的本质地位，明确其限制自由而非剥夺自由的措施本质，同时应当细化各项附加给被监视居住人的限制条件的方式与限度； 进一步明确指定处所的本质是生活场所而非羁押场所、办公场所； 通过明确讯问地点、会见方式、健全防范其异化为取证手段的各项程序机制，在保障嫌疑人合法权益的同时，依法保障律师会见权的正确行使。

童靖律师

童靖，男，一级律师。河南国基律师事务所高级合伙人、副主任，郑州大学法律硕士、中国政法大学在职博士。任中国政法大学就业创业指导专家，中国政法大学犯罪与司法研究中心研究员，中国政法大学河南校友会副会长，系中国政法大学优秀校友。任中华全国律师协会刑事专业委员会委员，河南省律师协会新型犯罪法律专业委员会主任，河南省法学会刑法学研究会常务理事，郑州市仲裁委员会仲裁员，河南农业大学，河南理工大学硕士研究生导师。