利用互联网络对未成年人“隔空猥亵”的司法治理
袁 雪 陟 蕊
摘 要：近年来，利用互联网对未成年人进行“隔空猥亵”的案例屡见不鲜，这种行为往往具有隐蔽性强的特点，给未成年人的身心造成了巨大伤害。“隔空猥亵”与传统猥亵的区别主要在于犯罪手段与方式，但是前者对未成年人性自主权、身心健康、人格尊严等带来的危害与后者没有实质上的区别。因此，司法机关对于“隔空猥亵”未成年人这类犯罪行为的司法治理应当及时进行转变，主要可以从以下三个方面着手：犯罪构成的厘定，准确界定“隔空猥亵”的内涵和外延；司法延伸，扩张对法益的保护并对犯罪行为进行有效认定；从“中立参与者”转为“积极推进者”，整合多方资源参与治理，以“最有利于未成年人”为原则对“隔空猥亵”行为进行刑事惩治。
关键词：隔空猥亵 传统猥亵 司法治理
2018年最高人民检察院通过发布典型案例，“骆某猥亵儿童案”（检例43号），首次将“隔空猥亵”行为确定为可以构成猥亵犯罪。通过该案，明确“通过电脑软件，不以接触身体为手段，隔屏要求儿童传输隐私照片的行为，构成猥亵儿童罪”；〔〕另据司法案例研究院与最高人民法院信息中心共同推出的《司法大数据专题报告之性侵类犯罪》中，受害人与加害人之间为网友关系的案件超过7000起；〔〕北京市第一中院《未成年人案件综合审判白皮书》指出，网上交往已成为侵犯的一个重要渠道，54%的受害者是由于在网上认识了网友而遭受性侵。〔〕
以上种种表明，以互联网为途径、侵犯未成年人身心健康的猥亵行为十分猖獗，已然成为严重影响我国未成年儿童健康成长的肌瘤。
传统意义上的“猥亵”是指行为人通过奸淫之外的一系列具有性意义的接触式方法实施淫秽行为，以求满足自身的性刺激或者性需求。采取的行为是包括暴力、胁迫及引诱在内的一切方法，并且多为面对面的肢体接触。但是随着社会的发展，互联网时代的到来，社会出现许多新型犯罪模式。利用互联网“隔空猥亵”未成年人便是其中之一，它的作案手法、行为模式与传统的“猥亵”行为存在许多不同。行为人以互联网的虚拟空间为犯罪场所，通过QQ、微信、斗鱼、虎牙等直播平台，与未成年人进行线上联系与引诱，实施猥亵行为甚至延伸至线下。
最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（2023年6月1日），其中明确规定“利用互联网实施猥亵行为的入罪条件，即胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”“胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为，同时符合刑法第二百三十七条、第三百六十五条的规定，构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。〔〕“隔空猥亵”该类行为严重影响未成年人身心健康，与传统猥亵行为的危害性没有实质差异。〔〕故《解释》第9条将此类行为界定为“猥亵”。在信息网络空间实施非接触式猥亵行为，应当结合行为人实施猥亵的具体方式、被害人人数、次数、对被害人身心影响程度、被告人有无性侵害犯罪前科劣迹等因素，综合判断是否属于猥亵“情节恶劣”，对其中被害人人数或者次数等某一项因素特别突出的，也可以考虑认定为“情节恶劣”。〔〕
从上述规定可以看出，利用互联网“隔空猥亵”未成年人的客观行为模式有以下几种：第一，行为人要求被害人发送裸照或者开视频裸聊，不需要行为人与被害人产生肢体接触的非接触式，例如“蒋某猥亵儿童案”；第二，行为人在线上要求被害人开通视频，由被害人进行自摸或者与其他人进行互摸，以达到行为人寻求性刺激或得到性满足的猥亵目的，例如“王某招录影星猥亵儿童案”；第三，行为人通过线上引诱被害人线下见面，将猥亵行为甚至性侵行为延伸至线下，例如“周某、江某猥亵儿童罪”。
从被害人的角度，其为行为人“隔屏”发送隐私照片、视频、直播及触碰身体的主观心理有以下几种：第一，行为人以告诉未成年人的家长、老师、同学或者散布照片或视频等方式，胁迫、恐吓被害人与其“隔屏”进行一些淫秽行为；第二，行为人以冒充医生身份，假称对被害人进行线上体检之名等欺骗为手段，引诱被害人“自愿”发送隐私照片及视频，甚至进行线下威胁，例如：“颜某强制猥亵儿童案”；第三，行为人通过线上与被害人形成“恋人”关系，引导被害人基于因为“爱情”这一假象，而“真心实意”的隔屏满足行为人的猥琐目的。
随着社会的发展与家长陪伴角色的缺位，涉及未成年人的犯罪处于高位运行的状况，接触互联网的未成年人年纪呈现越来越低的趋势，花费在互联网上的时间呈现越来越长的趋势，使许多未成年人甚至没有任何防范意识与防护能力的儿童均暴露在互联网世界，这也为欲实施“隔空猥亵”行为的行为人提供了便利，导致“隔空猥亵”此类犯罪不仅常有发生且范围甚广，危害性更是不言而喻。同时，“隔空猥亵”因为是借助于互联网，而互联网的特性使行为人大概率会将因实施犯罪行为而得到的被害人私密照片及视频，进行保存后大肆传播、引流并加以销售，譬如韩国“N号房”事件。
目前，刑法学界认为行为人对未成年人实施包括暴力、胁迫在内的性交之外的一切淫秽行为，以到达自身为寻求性刺激或者性满足的淫秽目的，是猥亵未成年人犯罪的客观方面。可以看出，对于现在社会行为人利用互联网多样化“隔空猥亵”未成年人的类型化，未能全面、系统、明确的给予概况与准确的阐述。目前主要有两种观点：第一种观点是否定说，行为人利用互联网对未成年人实施非接触式的方法向未成年人索要私密照片及视频，不论采取何种方法皆不构成猥亵罪；〔〕第二种观点是肯定说，认为行为人向未成年人基于淫秽目的，索要私密照片、拍摄视频、让被害人自摸及与第三人进行触碰或者互摸，以满足行为人自己的淫秽心理、达到淫秽目的，属于“猥亵”。事实上，“隔空猥亵”只是随着互联网＋时代的到来，犯罪手段的更新与升级，与传统猥亵行为没有实质上的区别并且对于未成年人的危害程度相当，应当构成猥亵儿童罪。〔〕并且，在互联网上直播“猥亵”的行为，应当视为在公共场所当众实行猥亵罪。对于第二种观点，有一部分学者针对直接接触身体的类型应当有所区分，他们认为行为人让儿童自摸或者让第三人进行触碰构成猥亵罪，但是若行为人仅仅让被害人传输照片或视频则不应当构成猥亵罪。〔〕
本文认为，从国家对于未成年人的特别保护出发，在刑法条文中规定涉及未成年人权益保护的独立罪名，可以论证出国家始终以未成年人利益最大化为原则的价值判断。毕竟不管是从民众的朴素的法感情、还是社会发展的要求、亦或是国家层面的立法价值取向，都主张应当对未成年人予以特殊的保护，这也符合整个社会群众对国家法律的合理期待。
互联网＋时代的迅猛发展为犯罪人提供了犯罪便利、扩大了犯罪对象的选择范围、并降低了犯罪成本，造成与传统猥亵手段不同的“隔空猥亵”犯罪多发，并且美国犯罪学家萨瑟兰曾提出著名的“不同交往理论”，主张犯罪行为具有可学习及传染性。因此，应当也必须贯彻“最有利于未成年人原则”的价值判断，〔〕充分发挥刑法教义学的弹性灵活优势延展法律词语的含义且适当扩张法网，将猥亵罪的犯罪构成各要素作出适当的从宽解释，让其能够尽可能与时俱进地涵盖社会发展带来的新情况，让规范法律的基本单位——法条，彰显出时代的精神。
“隔空猥亵”犯罪对我国的司法治理提出了挑战，司法治理应当化“被动角色”为“推进角色”，以严厉惩治利用互联网“隔空猥亵”未成年人的态度，保护未成年人的性权利，保护未成年人免受身心上面的摧残，为此应当做到以下几点。
刑法学界以及刑法实务界，对于涉及未成年人的性犯罪较多的是采用“淫秽”一词进行陈述，此类词语的用法针对未成年人来说不够准确，不能够体现出性犯罪在成年人与未成年人意义上的不同与程度上的轻重。例如传播淫秽物品罪对淫秽物品的界定和传播范围进行了规制，但是若对于以未成年人为对象的制品也以此笼统表述，则无法反映出此类制品对于未成年人来说具有含有性剥削的意义，也没有对以此形成的上下游产业链及其他边缘行为进行规制，前述制品的制作全过程都贯穿着对未成年人身心健康的侵害，所以应当针对性的体现出对于未成年人的性剥削，并对这些制品进行必要的严格管控。
“性剥削”可以体现出以未成年人为对象的性犯罪相对于以成年人为对象的而言更为恶劣，因为未成年人对于性自主权不甚了解，甚至没有“性”的概念，在性犯罪中处于绝对的弱势，身心健康所受的伤害相较于成年人而言要严重许多，“性剥削”一词更是能体现出其对于社会的危害性比“淫秽物品”一词更为严重。佟丽华曾在《韩国“N号房”事件对我国“社交网络儿童性剥削”问题的警示》中，明确提出对于儿童的保护也应当在字眼上体现出来，儿童色情、猥亵、性虐待等词容易造成对儿童的歧视，应该将前述字眼更改为“对儿童的性剥削”以及“针对儿童的色情作品”等措辞字眼，以体现对儿童的特殊保护。〔〕
目前我国对于未成年人的性教育处于相对缺乏的状态，而互联网的发展使未成年人的触网年龄较低而上网时间又较长，更容易成为“隔空猥亵”的犯罪对象，若未成年人想避免受到性犯罪的侵害，需要具有极高的综合防范意识，不仅要求未成年人掌握安全上网须知，还需要未成年人了解性教育知识、性侵害因素、猥亵行为表现方式等，但由于这方面知识的普及程度不够，对于未成年人来说是较难实现的。例如2019年我国针对未成年人网络保护，在立法层面上专门出台了《儿童个人信息网络保护规定》，因为普法工作未能完全落实甚至覆盖面未能达到50%，导致未成年人对于网络安全使用知识的贫乏及防范意识的薄弱。值得注意的是，以前文所述，利用互联网实施的“隔空猥亵”行为相较于传统的猥亵行为，因为较难追踪行为人、犯罪行为涉及范围较广、行为对象较易锁定、犯罪成本极低，所以有很大概率引起犯罪效仿。基于此等情况，需要我国司法机关进行适当的延伸，使性自主权在法益上进行适当的扩张，攻克行为人利用互联网“隔空猥亵”未成年人超越传统猥亵规范原理的困境，即受接禁忌原理。〔〕
《性侵未成年人案件解释》规定了部分构成猥亵犯罪的网络猥亵具体行为方式，但是具体内涵的表述依然不够清晰。《解释》明确规定利用互联网胁迫、诱骗未成年人“暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为”的两种行为方式构成猥亵犯罪，这项表述中“暴露隐私部位”的“暴露”这一行为表现方式与“隐私部位”的具体指代在社会公众与刑法实务界已然达成共识；但“实施淫秽行为”在界定范围上较为模糊，“淫秽”一词到目前为止也难以给予明确的界定，最常见的莫过于“淫秽作品”与“艺术作品”的区分，例如《色戒》这部电影，电影界认为这部电影中的一些情节属于艺术范畴，而我国法学界则给其定义为色情作品，只有删除其中部分情节才可继续上映。若想贯彻落实对性自主权缺乏防范意识的未成年人进行特殊保护，在对“淫秽行为”的界定上，司法机关应当进行适当的延伸，除了行为人依托于互联网让未成年人向其发送隐私照片、视频、未成年人自摸、由第三人进行互摸等行为外，还应当包括行为人向未成年人发送自己的裸照、发送视频或开视频通话实时作出性暗示动作、让未成年人观看其自己或者与他人作出的一些具有性意义的行为等其他淫秽行为，以上行为利用互联网实施，具有传统猥亵受接禁忌原理的“面对面”实时性，只有让司法进行扩张性的延伸前置防范侵害风险，才能实现当下时代对于未成年人免予遭受性侵害的特殊保护。
宪法教义学指导我们应当主要去研究应当怎么样的问题，而不是主要研究事实的问题。对于行为人利用互联网对未成年人进行“隔空猥亵”的行为，刑法更应该去研究应当怎么样，司法机关应当从之前的被动接受者、参与者转变为积极推进社会治理的角色，否则对未成年人进行特殊保护的主张将极难落实。首先，利用互联网“隔空猥亵”未成年人此类型犯罪，因为借助于互联网虚拟世界，作案手法与传统猥亵存在较大差异、更具多样化且涉及范围之广较难锁定，依照传统猥亵犯罪的行为构成要件要素进行定罪具有一定的滞后性。其次，未成年人对于性自主权的认知能力有限，行为人常常会以在互联网上保存的被害人私密照片、视频及各种可能触及被害人作为人的尊严的信息为要挟，导致被害人不敢向外界寻求帮助。对于年龄更低的未成年人来说，他们或许并不能辨认出行为人实施的行为属于猥亵行为或者性侵行为，造成“隔空猥亵”犯罪行为呈现出多次数及长时间的特性，这也更加助长了行为人的“自信”，不断的将犯罪行为扩散到更大的范围，甚至延伸至线下。最后，互联网作为虚拟世界，它不仅将未成年人与监护人的正常监管保护切断，还使行为人将其作为媒介发展成一条完整的产业链，例如韩国“N号房”事件，该类案件多为直播对未成年人的性剥削视频，通过强迫、诱骗手段对未成年人实施犯罪行为，并进行大范围的引流、销售，并鼓励观看会员自己去实施犯罪行为并进行上传，发展规模极其迅速及庞大，在中国也有此类“产业链”，例如“色情举牌”，正在以一种匪夷所思的速度侵害未成年人的身心健康。
综上可见，行为人利用互联网对未成年人进行“隔空猥亵”，由于互联网的特性使未成年人的监护人无法及时发现并采取保护权益的措施，也无法有效阻止行为人将未成年人私密照片及视频在互联网上进行扩散，司法机关若始终作为“中立参与者”的角色，“隔空猥亵”的犯罪行为将难以被施以惩罚，甚至因此而造成此类犯罪模仿效应俱增，让更多未成年人的身心健康收到侵蚀。时代在迅速的发展，基于互联网＋虚拟世界的特性、未成年人的认知能力、犯罪手段的不断升级，司法治理也应当与时俱进，对传统猥亵犯罪的直接接触禁忌原理，根据互联网的特性将其延展为非直接接触的新规范保护原理，对“隔空猥亵”行为构成犯罪的有效认定。蔡文霞曾在《论性侵害未成年人犯罪被害人的权益保护——对<关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见>的思考》中建议，我国应该构建一个泄露性侵害未成年人犯罪被害人隐私的追责机制，以最大程度地防止被害人再次遭受伤害，并对被害人救助体系进行完善。〔〕司法机关应当及时主动地转变为司法治理的积极推进者，实现对未成年人的特殊保护，不断拓展多种渠道、联合多方多层资源与力量，实现司法治理、社会治理、乃至国家治理的现代化。
行为人利用互联网对未成年人实施“隔空猥亵”的行为与传统线下直接触摸实施的猥亵行为，都侵害了未成年人的性自主权、身心健康、人的尊严且影响重大，因此应当将“隔空猥亵”纳入到猥亵犯罪的范围中并追究刑事责任实施刑事惩罚。司法机关积极推进司法治理的更新，适应时代的发展、顺应人民群众对此类犯罪受到惩罚的期望，推动猥亵犯罪对于“隔空猥亵”犯罪的适用并在此过程中不断得到完善，对行为人对未成年人实施“隔空猥亵”犯罪行为进行有效的刑事责任认定。从主要论证“是”转为主要论证“应当”，充分发挥司法机关在司法治理中的主体地位，使社会治理趋于现代化，进而实现国家治理的现代化，体现出我国对于未成年人的特殊保护，让未成年人在安全清朗的环境中成长。
袁雪律师
袁雪，男，河南国基律师事务所刑事一部主任，武汉大学刑法学博士，郑州市律师协会刑事业务委员会刑事辩护中心副主任，河南省律师协会“扫黑除恶辩护工作指导专家组”专家，河南省法学会刑法学研究会会员。曾挂职于郑州市公安局，任扫黑办法制处副处长。主要擅长金融犯罪、经济犯罪、涉黑涉恶犯罪、职务犯罪等领域。
陟蕊，女，河南农业大学硕士，河南国基律师事务所刑事一部实习律师。
