不同情形下发包人因工程质量异议启动质量鉴定
程序司法实务探析
凌 聪
摘 要：在建设工程施工合同纠纷案件中，往往涉及工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，其中工程质量问题作为建工案件的常见争议事项尤以为甚，工程质量问题作为案件中重要基本事实往往需要通过鉴定方式加以明确，关于工程质量责任问题，无论《民法典》，亦或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》以及《建设工程质量管理条例》均有相关规定。本文笔者从工程质量及质量责任的概念、启动及其考量因素入手，重点围绕建设工程竣工验收合格以及未经竣工验收而发包人擅自使用两种情形下的鉴定程序启动问题分别讨论、加以分析以抒浅见。
关键词：质量责任 竣工验收合格 未经验收擅自使用 启动鉴定程序
一、建设工程质量及质量司法鉴定的概念
（一）建设工程质量的概念
根据《建设工程司法鉴定程序规范——SF/Z JD0500001—2014》术语和定义，建设工程质量，是指反映建设工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护、建筑节能等方面所有明显和隐含能力的特性综合。
（二）建设工程质量司法鉴定的概念
建设工程质量司法鉴定，是指司法鉴定机构接受委托，运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核验算、判断，并出具鉴定意见的活动。
二、工程质量鉴定启动及其考量因素
（一）建设工程司法鉴定程序如何启动
一般而言，提交鉴定申请是启动鉴定的前提条件，但在司法审判程序中，不是所有的鉴定申请，法院都予以准许。启动鉴定需要满足一定的条件，一是应是案件争议的事实问题，法律适用问题等不属于鉴定范围；二是专门性、技术性问题，一般经验常识不属于鉴定范围，对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序来予以人的，不可由鉴定程序越阻代施；三是应是只能通过鉴定才能解决，通过当事人的举证对于争议事实无法达到高度盖然性证明标准的问题；四是申请鉴定的事项应与待证事实具有关联性或对待证事实有意义。若申请鉴定事项与待证事实无关联，法院通常不予准许。
针对司法鉴定程序启动方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第79条规定，司法鉴定包括当事人申请或是人民法院依职权提起两种方式。就建设工程司法鉴定而言，鉴定程序的启动应以当事人申请为原则，人民法院依职权提起为例外。提起鉴定申请不仅是当事人的一项权利，也是当事人的一项义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第32条第1款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在指定期间内未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。在此之前，法院应对需要鉴定的事项向负有举证责任的当事人进行释明，即在专门性问题有争议的情况下，人民法院应该告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果，并询问当事人是否申请鉴定。
（二）启动质量鉴定时主要考量因素
关于工程质量司法鉴定启动问题，笔者认为，在一方当事人提出鉴定申请后，是否准予鉴定是涉及双方权利义务关系的重大事项，裁判者对此应当谨慎对待，并就鉴定启动展开事实调查，同时应对质量鉴定的必要性进行重点审查。综合《民法典》《民诉法》《民诉法解释》《建工司法解释一》等规定，笔者认为，裁判者在启动质量鉴定时应考量的因素，包括但不限于以下方面：
1、是否具有必要性
启动质量鉴定首先考量的是启动必要性，裁判者需结合案件事实、现有证据综合判断待证事实是否只能通过鉴定程序这一方式才可查清。如裁判者可根据现有证据及自身知识水平等进行认定的，则无需启动质量鉴定。此外，仅对部分事实进行鉴定即可查明事实的，就不应对全部事实进行鉴定。
2、是否属于专门性问题
该问题是启动司法鉴定的前提，并非全部工程质量问题均须经司法鉴定才可查明，例如工程质量争议过程中案涉双方已就质量问题进行确认，或发包人就质量问题提出异议后，承包人对该质量问题并未否认且积极采取修复措施，在前述情形下，工程质量问题已有证据证明，无需再就质量问题启动鉴定。
根据最高人民法院有关鉴定事项审查的相关规定，人民法院严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，对于通过生活常识、经验法则可以推定的事实、与待证事实无关联的问题、对证明待证事实无意义的问题、应当由当事人举证的非专门性问题、通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实及对当事人责任划分的认定、法律适用等不予委托鉴定。
3、与案件争议事实的关联性
根据《民诉法解释》第121条第1款规定，当事人申请鉴定的的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无异议的，人民法院不予准许。《建工司法解释一》第31条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。因此，只有与有争议的待证事实具有关联性方可启动鉴定程序。
4、是否提交质量问题的初步证据及鉴定可行性
发包人对工程质量提出鉴定申请，应当提供初步证据用以证明工程存在质量缺陷或隐蔽瑕疵，申请人对待证事实提出主张而未提交初步证据的，或者即使提交初步证据证明力很弱、不能达到启动鉴定的证明标准，则不应启动鉴定程序。此外，还应考虑鉴定对象客观是否存在，如委托鉴定机构对外墙砖脱落原因进行鉴定，但因脱落墙砖均已拆除且完成修复的，就属于不具备鉴定条件，不足以证明存在质量问题。
三、关于质量责任问题能否启动鉴定程序的司法实务观点分析
本文围绕建设工程竣工验收后或未经竣工验收、发包人擅自使用两种情形下，发包人如对工程质量提出异议且能提供初步证据，可否启动质量鉴定程序展开讨论，对此，笔者认为可在区分两种不同情况下予以分析。
（一）建设工程竣工验收合格情形
工程竣工验收合格后，当承包人向发包人主张工程款时，发包人经常提出质量异议，以主张拒绝或者减少支付工程价款，或者要求承包人返工、修理或者支付修复费用。
司法实践中有两种观点：
观点一：支持发包人的请求，同意启动质量鉴定程序。
(2017)最高法民终175号：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格。最高法认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。
(2020)最高法民终898号：青海盛源房地产开发有限公司与八冶建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案
一审青海高院认为，案涉工程经竣工验收后，盛源公司已实际使用多年，亦未能举证证明案涉工程存在质量问题，故盛源公司的此项诉讼请求无事实依据，不能成立，依法不予支持。
二审最高法认为，经一审法院委托鉴定，青海省建筑工程质量检测站出具《关于盛源小区2#、3#楼工程项目委托检测的回复》，载明案涉工程存在部分施工内容与图纸设计、工艺、用料不符的问题，中国建筑技术集团有限公司出具《关于青海盛源小区2#、3#楼质量检测相关技术问题的答复》，就工程相关问题的处理提出建议。根据《合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《建工司法解释二》第四条规定，盛源公司要求八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初履行修复义务，于法有据，应予支持，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。
由此可见，根据最高院裁判观点，工程竣工验收合格后，发包人主张承包人履行保修义务而发生质量争议的，亦应当允许启动司法鉴定程序。
观点二：除地基基础和主体结构工程存在质量问题外，不支持发包人的请求，不同意启动质量鉴定程序。
根据前文司法观点意见可知，在建设工程竣工验收合格情形下，如发包人对所提出异议的质量问题属于地基基础和主体结构工程范围、且能提供初步证据的，则发包人提出司法鉴定申请应予准许，但对于前述情形以外的质量问题，可能面临无法启动质量鉴定程序的风险。
(2020)最高法民申6924号：连云港市映辉胶业有限公司与江苏宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”举重以明轻，对于经竣工验收的建设工程使用后，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，亦应不予支持，但建设工程合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构的质量问题除外。本案中，案涉工程已经竣工验收且交付使用，映辉胶业公司提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构的质量问题......地坪质量问题系由地面沉降引起的，科建公司的检测报告和开发区检测公司的检测报告也不能证明案涉工程存在地基基础和主体结构问题。映辉胶业公司亦无充分证据证明其曾在保修期内就质量问题向宏远公司提出异议并要求维修，反而双方于2012年10月23日与第三方共同确认了案涉工程审定价，之后映辉胶业公司陆续支付部分工程款项。据此，一、二审法院对映辉胶业公司就质量问题提出的异议不予支持，于法有据。
(2021)最高法民申2690号：重庆迈崴机器有限公司与重庆建工第四建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
最高院认为，原审判决认定本案石材及玻璃幕墙并非主体工程、幕墙质量适用2年质保期，有事实和合同依据。迈崴公司关于玻璃幕墙工程中存在钢结构、铝合金结构，应属案涉工程的主体结构，缺乏事实依据……尽管迈崴公司于2018年4月4日向建工四建发函提出幕墙质量问题，且重庆市建设工程质量检验测试中心的《司法鉴定意见书》亦载明，案涉幕墙工程部分施工不满足设计要求、存在安全隐患。但是，基于上述案涉工程早已经各方验收、交付等事实，原审判决对迈崴公司就幕墙工程质量补充鉴定的请求未予准许以及认定迈崴公司关于上述石材玻璃幕墙的金属结构施工存在质量问题应予返工的主张不成立，并无不当。
（二）建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用情形
1、法律后果
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条及第十四条的规定，发包人擅自提前使用的法律后果主要体现为发包人对已使用部分不能再向承包人主张除地基基础和主体结构之外的质量责任。
根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点，在建设工程未经过验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担该后果。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人。
2、能否免除承包人保修责任
观点一：承包人对发包人擅自使用的建设工程部分不承担保修责任
根据最高人民法院民一庭《理解与适用》观点认为：“出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任的范围为除地基基础和主体结构质量以外的所有质量问题，与前述法律（注：《建筑法》《建设工程质量管理条例》）规定的质量保修责任范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义。”
(2021)最高法民申2311号：集贤县天一房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
最高院认为，关于天一公司提出对质量瑕疵部分进行造价鉴定的申请，如前所述，因天一公司在竣工验收前擅自使用案涉工程已构成免除张成宏维修或返工义务的情形，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，亦无鉴定必要。
观点二：承包人仍应对发包人擅自使用的建设工程部分承担保修责任
根据《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》观点认为：“其三，如果存在质量问题的是地基基础工程和主体结构工程，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任，不受工程是否竣工验收及发包人是否擅自使用的影响。其四，发包人擅自使用后在保修期内产生的质量问题，承包人仍应承担保修义务。”
笔者认为，观点一中的《理解与适用》观点值得商榷，主要原因在于承包人的质量保修责任是《建筑法》及《建设工程质量管理条例》明确规定的法定责任，因发包人擅自投入使用而免除承包人的前述法定责任依据不足，同时明显与《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定存在冲突。
最高院亦有案例中的裁判观点同样认为发包人擅自使用的情况下，承包人仍需承担保修责任。如最高院（2019）最高法民再166号认为，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。发包人未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。
（三）发包人为证明质量问题的举证不足可能导致难以启动鉴定程序
首先，在处理发包人擅自提前使用建设工程引发的质量责任纠纷时，需区分争议质量问题是投入使用前已经存在的、属于承包人返修责任范围，还是属于在保修期内出现的、属于承包人保修责任范围。如为前者，发包人的主张将无法得到支持。
其次，鉴于发包人未经竣工验收擅自使用的行为违法，发包人对此具有明显过错，故应由发包人对于争议质量问题是否属于在保修期内出现且属于承包人保修责任范围承担举证责任。在实务中，因质量问题具体何时出现很难区分、举证难度较大，如果发包人未能提供足够证据，导致案件事实无法查明的，发包人将承担不利后果。
第三，发包人承担更重的举证责任且可能面临不得再就擅自使用非地基基础工程和主体结构质量部分提起鉴定的风险。
（2021）最高法民申4526号：甘肃三联巨能环保热源科技有限公司、兰州兰石建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
二审法院认为，“三联公司未经竣工验收擅自使用工程后，又以工程质量问题为由主张权利，不应支持。三联公司提交的通知回复函和照片并不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，其亦未提交其他证据证明主体结构存在质量问题,……三联公司未能提交充分证据，应承担不利的法律后果，本院对其关于主体结构存在质量问题的主张不予支持。”最高院再审认为，“在工程未经竣工验收的情况下，三联公司擅自使用工程，且其原审提交的证据不能证明案涉工程主体结构存在质量问题，故三联公司以工程质量问题为由主张权利，不应予以支持。”
四、结语
从现行主流司法观点来看，一方面，在建设工程已通过验收情形下，诉讼中发包人对工程质量提出异议并申请工程质量鉴定的，一般应不予支持，但有证据证明建设工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在质量问题的或因保修期内产生的保修责任争议，可以启动司法鉴定程序。另一方面，在建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用情形下，发包人对工程质量提出异议并申请质量鉴定问题，实务中存在较多争议，但从河南省高院意见来看，首先，发包人对于其擅自使用部分的工程，不得以工程质量不符合约定为由主张权利，但对于未使用部分的工程，仍可主张相应权利；其次，对于地基基础工程和主体结构工程质量问题，在建设工程的合理使用寿命内发包人均有权主张权利、启动司法鉴定程序；第三，发包人擅自使用后在保修期内产生的质量问题，承包人仍应承担保修义务，发包人如能举证证明质量问题系保修责任争议，则应当准许启动司法鉴定程序。
凌聪律师
凌聪，男，河南国基律师事务所建筑与房地产法律事务部副主任，郑州市律师协会建筑工程专业委员会执委，英国皇家特许建造师。执业以来先后为数十家中央企业、地方政府平台公司、PPP项目公司、房地产及建筑企业等提供各类法律服务。凌聪律师自执业以来致力于房地产、建筑工程、基础设施投融资以及PPP项目等领域法律服务及研究，主要专业服务领域包括PPP项目法律服务、房地产法律服务、建设工程法律服务等。
