赌博网站代理利用下线账户投注自赌行为的司法处置

夏山钧

摘  要：“赌博网站代理型”开设赌场案件中，若查明代理账号下有部分甚至全部下线账号及投注的赌资，实际系代理本人持有并投注，即逻辑上可以说行为人系在开设赌场行为中混入了甚至全部是赌博行为。但“代理自有的下线账号所投注的赌资、对应代理佣金，不计入其开设赌场罪范畴”的辩解，多会遭受司法机关以“法律未明确规定扣除；无法区分自投赌资；佣金无论计取自下线抑或自己，均是网站分润或其他违法所得”各种理由的否定。司法实务者应重视“罪刑法定的异化”“网络赌博赌资与网络开设赌场赌资非等同关系”“代理抽头渔利与网站投资人利润的非等同关系”等，否则大量类似案件的罪刑失衡局面仍无法改善。

关键词：开设赌场  网站代理  赌资  抽头渔利

一、前言暨选题意义

2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《2005年赌博案解释》）将建立赌博网站并接受投注、担任网站代理并接受投注两种行为增设纳入刑法203条“开设赌场”罪状，2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《2010年网赌案意见》）进一步纳入了建立赌博网站提供给他人组织赌博、参与赌博网站利润分成两种补充行为，并明确了各自量刑升档之严重情节。归纳起来即赌博网站的“分利润之投资人、租售获利之开发者、实际经营者、拿佣金之代理”四类人群。而实践中，赌博网站投资者、开发者、实际经营者大多于境外难以查处，“网站代理型”就成了实践中最高发的网络开设赌场犯罪类型（简单统计也证明：截至成稿日，笔者以“案由：开设赌场罪”“网站”两个关键词在裁判文书网上搜索，得到基层法院文书19832份，而增加“代理”进行范围限缩，得到基层法院文书15046份，占比高达75%，可见一斑）。

而本论题“网站代理，利用下线账户自赌行为”，在上述网络开设赌场过半的“网站代理型”中又属于高发的案情（因为实践中代理的身份背景大多是赌客转化而来，大部分代理在赚取佣金时是不会放弃投注赢钱的野望的，代理只要不傻一般都会利用自设的下线账号投注并抽头渔利，赢则额外抽、输则弥补亏损，网站也鼓励支持代理自己参赌下注而并不填堵该规则漏洞）。

但目前的司法实践，针对具备上述常见自赌行为的赌博网站代理，各地司法机关处置不统一，支持扣除自赌行为赌资和佣金的多是广东、福建沿海地区，笔者所在的河南地区明显处置过重，违背了罪责刑适应的原则。笔者希望通过对各地司法人员的正反两面司法观点观点的展示，以及笔者从法律原则、立法本意、法条逻辑、数学逻辑出发的实证分析，引发一些重视、思考，即便有从严处置网络赌博案件的刑事政策，不能忽视这样如此大数量案件的罪刑失衡问题。

二、从典型案例看“网站代理利用下线账户自赌行为”之司法处置争议

就笔者办理的案件和过程中搜集的案例（部分案例因文书公开局限，未能看到文书原文，引用自相关文章）和实践观点来看，基于对涉赌犯罪统一打击角度或其他原因，大多法院对上述“扣除代理自投的赌资、对应返佣”的辩解持谨慎态度。大多数法院采取回避法律理解，讨巧的从证据角度回应无法证明区分所主张扣除的金额为由不予采纳辩护主张；少数法院才会涉及法律适用问题或愿意在量刑上予以考虑，如笔者代理的李某开设赌场罪一案。

1、笔者2023年办理的李某开设赌场案中，司法机关之否定观点归纳

案情归纳：李某2022年初使用“6686体育”网络平台下注赌博，6月左右发现做平台代理可以赚取佣金，但需要发展至少五个有效活跃会员账号，遂用自己其他手机号、妻子及母亲的手机号注册的六七个账号并充值下注，绑定在自己原的账户（代理账户）下面。期间李某还将代理账户的推广链接通过社交媒体推广，平台将所有下线账户上个月在平台输钱总额（输钱额减去赢钱额）按30%比例返还至其代理账户。截至案发共发展的65个下线账号，共充值80余万（其中李某控制的6个下线账号累计充值67万余），平台共返佣至李某代理账户7万余。

一审法院观点：（1）未回应赌资是否扣除；（2）佣金不应扣除：李某收取赌博平台输钱金额的30%作为返佣，即参与赌博网站的利润分成。充值资金究竟是来源于自己账号、自赌资金还是他人账号投注，并不影响佣金额的提取。因此辩护人主张应将网站代理自赌投注输钱金额对应的“返佣”和接受下线他人的投注输钱金额对应的“抽头渔利”区分开，不予采纳。

二审公诉人观点：（1）赌资不应扣除：没有明确司法解释规定将家属名义投注的赌资予以扣除；（2）佣金不应扣除：赌博网站并不知道投注的赌资是李某的，其输给赌博网站后该部分钱已经归赌博网站所有，网站支付给李某佣金，不能因为该部分佣金来源于李某投注即从违法获利中扣除。李某抽头渔利3万元以上，属情节严重，主张维持原判。

二审法院观点：（1）赌资不扣除，但量刑考虑、改判酌宽：司法解释并未明确规定赌博网站代理用于赌博的资金应当从赌资中扣除。同时，对于开设赌场罪，已充值进入赌场账户并用于赌博的资金，均应认定为赌场内的赌资。但本案没有证据该赌资来源不是李栋自有资金，根据疑罪从无的原则，应当认定该6个账户的赌资系其自己充值用于自己赌博；考虑李某发展他人参赌的下线账号及充值比例比较少，原判量刑过重，本院予以改判。（2）佣金不扣除：李某赌输的赌资已由赌场掌控，赌场作为佣金再次支付给李某，其性质已不再是李某的自有资金，不应从非法获利中扣除。

2、(2019)闽0481刑初107号廖某、罗某开设赌场案中，法院之否定观点

法院观点：赌资因无法区分而不扣除、但量刑考虑；对于涉案金额中存在被告人自己投注金额部分，因客观无法进行准确区分，本院在量刑时酌情予以考虑。

3、（2016）闽05刑终1603号林某开设赌场上诉案，二审法院之否定观点

二审法院观点：赌资无法律规定扣除，且自己投注证据不足；经查，根据《2005年赌博案解释》第八条“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”原判根据上诉人林某管理使用的总代理账号实际接受投注的总金额认定其赌资数额依法有据，且现有证据并不足以证实上诉人林某自行投注赌博的情况。

4、其他持否定态度的观点：需自证自赌资金来源，非另外的接受投注。

依据《2010年网赌意见》第三条“关于网络赌博犯罪的参数人数、赌资数额和网站代理的认定”第4款“对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。

5、（2011）南刑初字第148号王某开设赌场案中，法院之肯定观点。

法院观点：代理个人赌资和获利均扣除；网络赌博中，行为人常常在发展、组织他人参与赌博时，自己也在赌博网络系统中设立账号（用户名）进行投注，参与赌博。这种情况下，如其构成开设赌场罪，不应把其个人的投注及获利数额，计入开设赌场犯罪的数额。而应区分其获利的来源，正确量刑。

6、（2017）粤5191刑初156号陈某某开设赌场案中，法院之肯定观点。

法院观点：代理个人投注赌资应扣除；关于公诉机关指控被告人某某的犯罪数额问题。经查：因本案证据无法印证被告人陈某利用总代理帐号系接受他人投注进行赌博活动，且被告人陈某辩称上述账号系其用于自己投注参赌，故对上述账号的投注数额1531248元不认定为被告人陈某的犯罪数额。

三、逻辑、赌资内涵、返佣性质之梳理辨析

即便抛开辩护立场，笔者对实践中“网站代理自投之赌资和获利，从开设赌场范畴的赌资、抽头渔利中扣除”仍持以肯定观点。笔者认为相关判决之否定观点，不仅违背“罪行法定”的原则，更是基于明显的法条本身的和系统的逻辑、常识的数学逻辑的无视而进行扩张解释，进而混淆了开设赌场赌资和整个赌博犯罪赌资的内涵，弄错了返佣的性质。笔者试作梳理如下：

1、罪行法定，应包括加重情节的法定，不能异化为“法无明文规定，可加重”。

罪刑法定原则是全世界刑法的铁则，从1999年开始我国《刑法》第三条就将罪刑法定原则予以明确“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。通说认为，该原则还是宪法原则。罪刑法定不仅罪与非罪的法定，还是量刑的法定。全国人大曾明确释义“对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判”。

从上述案例1裁判原文可看到，本文所探讨“自赌赌资”是否扣除的问题，部分司法机关以“法律没有明确规定可以扣除”作出的回应，反过来说明该司法机关其实是意识到、承认“没有法律规定计入（不扣除）”，但是却未能坚持“罪刑法定”的底线原则，反而异化为“法无明文规定，可以适用加重情节”的错误。即便在量刑上对嫌疑人考虑从宽，但刑法原则的失守，难免让人遗憾。

2、否定说所依据的“赌资条款”不能作为“开设赌场罪赌资”的明确凭依。

以上案例3显示，有的否定说还引用《2005年赌博案解释》第八条作为“不区分代理自赌的赌资”的法律依据。但实际上，该条原文“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取的筹码和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”，不仅完全不能成为法律依据，反而根据与《2010年网赌意见》条文体系出发，可以明显得出司法解释已经对“网络赌博犯罪赌资”“网络开设赌场罪的赌资”作出区分的结论。具体是：首先，该条论述“赌资数额”的前句前提是“赌博犯罪”，而该《2005年赌博案司法解释》通篇共九条，重点规范的赌博犯罪是明显包含赌博为业、聚众赌博的赌博犯罪，仅有第二条提到了本案探讨的网络开设赌场犯罪。其次，相同规定也在《2010年网赌意见》第三条“关于网络赌博犯罪的参数人数、赌资数额和网站代理的认定”第2款予以重申，但是紧接者该第4款表述用词为“对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”明确了单独网络开设赌场犯罪的赌资认定特殊规则。

其他否定观点，引用上述《2010年网赌意见》第三条第4款专门规定的“网络开设赌场”赌资条款，逻辑上有一定的可能，但是该款的前提是“特殊事实的查明”，依然并非明确的法律依据。如笔者在办理上述案例1过程中，二审法院也曾提出类似观点，要求上诉人李某自证清白，笔者沟通认为该条规定“被告人只需合法说明即可，承担举证责任的是公诉方”，同时谨慎期间积极向二审法院提交《调取证据申请书》。最终二审采纳了笔者意见，以疑罪从无的原则，从事实前提的不成立，阻却了该“开设赌场罪赌资”条款的适用。

3、否定说将“代理返佣”扩张、类比解释为“网站分润”，违背了立法本意。

从最高院明确的立法本意上看。《2010年网赌意见》第一条“网络开设赌场行为定罪量刑标准”原文（限于篇幅，不在正文罗列）。针对第1款“投资人、开发者、实际经营者、代理”四类犯罪人群和行为模式，第2款应该是对应的规定了各自严重情节意义上的“获利方式”。对此，最高人民法院《最新法律文件解读》有明确的立法本意表述。原文如下：实践中有的行为人不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入等方式从中分成获利……因此《意见》规定，“参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场” ；对于“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”、“参与赌博网站利润分成”这两类开设赌场行为，由于行为人不直接抽头渔利或者参赌获利，……因此《意见》规定，对这两类行为，以违法所得数额为标准来衡量其是否属于开设赌场“情节严重”。也就是说，归纳起来即赌博网站的“分利润之投资人、租售获利之开发者、抽头渔利和分利润之实际经营者、抽头渔利之代理”四类人群，各自的获利方式应该是仅为分明的。网站代理的获利方式只能是“抽头渔利”，不可能解释为“参与赌博网站利润分成”。

另从“利润”和“抽头渔利”二词各自词义内涵和外延上看。“利润”是网站经营收入扣除成本之后的数额。代理获取的佣金，虽然明面是赌博网站所发放，但网站的佣金发放动作，只是履行网站规则也即其与代理达成的民事合约的统计和保管义务而已，无论如何也不能解释为赌博网站分派利润。上述案例1的一审法院形式上以“佣金按照下线玩家亏损额计取，由网站发放”，认定为“赌博网站分派利润”，属于超出“利润”一词最大外延的扩张解释。相反“抽头渔利”术语的通常内涵就是“是指赌场的运营者从赌博活动的赢家收入中提取一定比例费用或者因提供赌博条件向赌博人员收取一定的服务费用”。大部分赌博网站规定的佣金发放规则系“以下线账号的投注金额，计算其上线代理的佣金”，完全符合“抽头渔利”的外延。即便有极少数赌博网站规则的佣金统计系“以一定周期内，该代理账号下所有下线账号亏损金额或盈亏金额，计算该上线代理的佣金”，但是赌博系零和博弈，有盈必然又输，以赢家收益计算和以输家亏损计算，是相同的性质。而且，还是以逻辑出发。如果以“计取下线会员的输钱金额”改变佣金的性质为利润，那么一般赌博网站为了促进继续投注，对普通赌客输钱的金额都会进行一定的返点，上述错误解释会出现“赌博输钱的普通赌客，只要按输钱领折扣、返点，都是赌博网站的出资人开设赌场”矛盾结论。

4、从法条的文义逻辑、系统逻辑或立法目的、常识的数学逻辑出发，均可打消法律适用之疑。只有违法的扩张解释，才会产生法律之疑。

首先，从罪状定义条款的文义上看。《2005年赌博案解释》第2条和《2010年网赌意见》第1条都明确“网站代理型”开设赌场罪的构成要件是“为赌博网站担任代理并接受投注”。即开设赌场范畴系接受投注。将其解释为“包括接受自己的投注”明显是超出了通常理解的扩张解释。

其次，从《刑法》303条第1款和第2款的系统逻辑上。开设赌场犯罪中赌博网站代理的自赌行为，可区分为赌博行为和开设赌场行为。自赌行为一般是违法行为，即便构成《刑法》303条第1款的赌博罪，其最高量刑也才3年以下，与《刑法》303条第2款开设赌场罪最低量刑为5年以下，不可同日而语。如果不加以区分，无疑是用重罪代替轻罪，严重违背罪责刑相适应的原则和常识逻辑。

再次，从数学推演的常识逻辑出发，自赌相应赌资理应扣除。如果不区分开设赌场犯罪中赌博网站代理的自赌行为，运用数学上极限思维，会出现“代理自设下线账户投注也构成开设赌场这个违反《网赌意见》第二条明确的实质人数规则的结论”、会出现“赌客自己投注29.999999万，仅接受他人投注1分”与“赌客担任代理接受他人投注30万”同等量刑5年以上反常的严重不公平的结论；

继续从数学推演的常识逻辑出发，自赌相应的佣金也应扣除。如果“不扣除那么投注返点性质的佣金”，会出现“真正的代理，发展了全部真实下线，佣金3万全部来自于真实下线赌客的输钱金额”,与“主要是自赌的代理，佣金3万全部来自于自己用下线账户的输钱金额”同等量刑5年以上的反常的不公平的结论。

四、对司法解释立法的呼吁和辩护实务的思考。

司法机关在实务上的犹疑，根源在司法解释的滞后，也与具体案情和程序产生关联。因此我们一方面肯定要呼吁对司法解释进行补充明确。另一方面在在司法解释未明确之前，为实现相对高质效的辩护，笔者有以下两点建议和思考。

1、以坚决深入的犯罪数额之辨，促进量刑从宽

学界经常论说我国的刑事司法轻程序、重实体，笔者基于多年辩护实务认为更贴切的表述应该我国刑事司法更重结果而轻过程。在案多人少、紧张的司法资源背景下，审判人员往往对那些其认为不影响结果上实体公平的证据、事实、甚至是法律适用因为这样那样的原因而进行忽视甚至是明显错误，这也是我国裁判文书说理不足的原因或体现。比如在本文讨论的“网络代理型”开设赌场案件中，因为实践中倾向将“网站代理”作为赌博网站经营者的从犯看待，无论该代理的犯罪数额是否属于情节严重，而统一予以减轻至5年以下量刑，因此，很大程度上影响了控审两方仅重视量刑轻重结果是否公平，而忽视作为过程的“金额认定、情节认定”。尤其在被告人已经退赃情况下，法院基本上不会对“非法获利”金额进行扣除，哪怕是审判人员内心认可应该扣除。

但是并不是所有的类似案件，只要提出扣除，法院就会支持。一定要给出明确的数额扣除依据，要坚信深入的过程辩护和持续的沟通，一定会引起审判人员对结果是否实体公平的重视，在量刑上予以考虑。

2、明确自证扣除金额，尽可能早的影响公安机关对自赌相关数据分类处理。

前文我们已经提到：关于辩护主张扣除“自投赌资”，大量的案件中法院基于行为人无法自证上述“自赌”事实，无法自证自赌资金来源事实以适用《2010年网赌意见》“无法说明自赌下线账户资金来源的”而不予采纳。以及关于辩护主张扣除“自投赌资对应的返佣”，大量的案件法院也考虑从数字上无法计算自投赌资对应的返佣，特别是该返佣规则非以投注赌资计算时，而不予采纳。总结该类案例中辩护意见未被采纳的原因，有很大一部分可能是“蜻蜓点水式”辩护，并未深入、明确需要扣除的数字和计算方法。这确实需要辩方花费大量精力统计、计算精确数据，有些还囿于侦查数据调取的不全面而难为无米之炊。

因此我们强烈建议该类案件要打早打深，侦查机关对赌博网站后台数据的侵入、抓取进展过程，辩护人一般无法掌握和提出意见，但是对电子数据的归集处理过程，辩护人应该及时对数据筛选、分类、纸面制作提出意见，否则只能后期翻阅专业壁垒、花费大量精力成本对电子数据光盘通过专业软件解压、重新分析。尽可能早的沟通搜集、或数据筛选出的这类无罪或这罪轻的证据，具体包括下线账户的详细注册信息关系到后期证明该账户实际为自己掌握、每个下线账户的实际投注明细和操作明细和余额等关系到该下线账户的投注赌资和盈亏记录；最终目标是实现下线账户的投注金额和对应的佣金等金额的列入审计。

 

参考文献

1、《刑事法官必备法律司法解释解读（第三版）中册》，人民法院出版社。

2、《利用网络游戏开设赌场犯罪的司法认定》，最高人民检察院第十检察厅孙灵珍、杨淑贤，《中国检察官》杂志2022年6月（司法实务版）。

3、高检院研究室详解《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

4、郑州市中级人民法院（2023）豫01刑终729号刑事判决书。

5、河南自由贸易试验区郑州片区人民法院（2023）豫0194刑初788号刑事判决书。

4、福建省永安市人民法院(2019)闽0481刑初107号刑事判决书。

5、福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05刑终1603号刑事判决书。

6、天津市南开区人民法院（2011）南刑初字第148号刑事判决书。

7、广东省潮州市枫溪人民法院（2017）粤5191刑初156号刑事判决书。

 

夏山钧律师

夏山钧，男，中共党员，河南国基律师事务所刑事部专职律师，硕士研究生学历。执业领域：经济犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪，及刑民交叉等领域。