摘要：近年来,刑法与民法交叉问题在经济犯罪领域尤为突出,而涉罪合同效力的认定成为司法实践中的难点问题。目前,理论界关于此问题主要存在"当然无效说"与"部门法自恰说"两种学说。这些理论在论证合同效力时存在一定问题。最高院2015年出台的《民间借贷司法解释》第13条第一次以司法解释的形式对民间借贷领域中涉罪合同的效力作出了规定。根据这一规定的精神和价值取向，也能够对其他领域内涉罪合同的效力指引方向,以达到有法可依下的正当裁判,维护社会秩序的同时促进市场繁荣，为民营企业的发展创造良好的法治环境。

关键词：“当然无效说”；“部门法自恰说”；涉罪合同效力判断

一、选题意义

自2014年9月李克强总理在夏季达沃斯论坛上的讲话时提出“大众创业、万众创新”的观念及“公司注册资本认缴制”的强有力法律后盾后，960万平方公里土地上掀起“大众创业”、“草根创业”的新浪潮，并逐渐形成了“万众创新”、“人人创新”的新势态。但随之而来的不仅仅是企业暴增和企业钱荒，一系列非法集资、套路贷、金融诈骗等刑民交叉案件也汹涌袭来。由此，此类刑民交叉案件中有关涉罪合同的效力认定方面对于实务案件的处理具有重要的指导意义。

（一）涉罪合同或合同涉罪案件全国范围内数量暴增

自2013年开始全国范围内涉罪合同或合同涉罪案件数量呈多样性爆发态势，至2017年涉罪合同案件激增约至150000起。在地域方面涉罪合同或合同涉罪案件不仅仅局限于广东等沿海城市一带，此类案件逐渐向内陆省份扩张，其中广东、浙江、河南位居全国前三。案件类型更加繁多复杂，各种案由相互交织，如合同诈骗、诈骗罪、民间借贷纠纷、受贿等。

根据中国裁判文书网及其他案例搜索网站汇总出涉罪合同的种类主要包含以下几个方面：一是民间借贷合同及其他普通合同签订、履行过程中一方或双方涉嫌诈骗；二是民间借贷合同纠纷中一方涉嫌非法吸收公众存款；三是合同履行过程中，一方涉嫌盗窃、贪污、职务侵占；四是以合同为掩饰，名为交易，实为行贿受贿；五是其他常见案由如骗取贷款、担保犯罪等。这些案件既存在民事合同纠纷，又涉嫌刑事犯罪，是刑民交叉案件主要类型。

（二）认定涉罪合同的效力对案件处理及定性影响重大

与合同有关的刑民交叉案件多发生在经济犯罪领域，此类案件最值得关注的问题是：合同当事人构成犯罪时如何认定合同效力。因为一旦合同当事一方被追究刑事责任，双方之前签订的借款合同、购销合同、投资协议、担保合同、委托担保合同、反担保合同等的合同效力就会犹如多米诺骨牌倒下一样产生连锁的反应。此时对于合同效力的认定，不仅是一道棘手的学术难题，更关系到民事责任的范围确定、当事人或第三人维权或者规避风险的程序选择等问题。

二、两份相似判决结果截然不同

（一）案例抽样的背景

为进一步对本论文主题的重要性进行说明，笔者选取了2017年的两份判决（时效性较强）作为参考。此次所选取案件的涉罪合同均为金融借款合同，两份判决结果完全相反，在司法实践中存在诸多争议。对于两份判决中“本院认为”部分笔者整理如下：

（二）判决结果横向对比

 

以上两份判决在法院裁判过程中的裁判观点摘要如下：

一是：芜湖盐业小额贷款有限公司与安徽省舒城三乐童车有限责任公司、凌贤平小额借款合同纠纷（2018）最高法民申26号 再审审查与审判监督民事裁定书

借款合同有效。宗志文与盐业小贷公司员工共同伪造租房合同办理暂住证，是为了规避安徽省人民政府对小贷公司监管的有关规定，并不影响双方借款的真实意思，且该规定不是法律、行政法规，违反该规定的行为并不导致借款合同无效。

出借人对借款人主张民事责任范围为借款合同约定责任。出借人对借款人主张民事责任的实现方式为民事判决，不依赖刑事退赃。依据民事诉讼法第一百五十条第一款第五项规定的“本案必须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼”，本案刑事判决已生效，中止诉讼情形已消除。

担保合同有效。三乐公司和凌贤平签订保证合同时是为宗志文、许照云案涉借款担保，故是其真实意思表示，该行为亦不损害保证人的利益，也即本案借款合同不构成恶意串通损害第三人利益的情形。三乐公司和凌贤平没有证据证明盐业小贷公司知道借款用途变更并故意隐瞒以骗取担保，故本案亦不构成借款人与出借人恶意串通骗取担保的情形。本案借款合同和保证合同均为有效合同，三乐公司和凌贤平作为保证人应依法对宗志文的借款承担连带清偿责任。担保人责任为对借款合同承担连带清偿责任，承担方式为民事判决。

二是：上诉人兰州市邦信小额贷款有限公司与被上诉人宋建军、甘肃宏安生乐生物科技有限公司借款合同纠纷二审一案（2017）甘民终591号民事判决书（甘肃省高级人民法院 2017-12-19）

借款合同无效。双方借款合同由于宋建军的诈骗行为而属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形。在贷款已发放的情况下，邦信公司的损失可按照法律设定的其他途径弥补，并非仅能够以有效合同获得保护。

借款合同无效后，出借人对借款人主张民事责任的范围仅为返还借款本金及法定利息：虽然本案所涉借款合同无效，但无效合同的后果并非一切归零，合同无效后宋建军应当承担返还财产的责任，但此责任性质仅为不当得利之性质，邦信公司与宋建军约定的利息、罚息均没有法律上的拘束力。

借款合同无效，出借人对借款人主张民事责任的实现方式为公安机关责令退赔。因刑事案件中已将邦信公司该部分损失作为犯罪数额计入，一审法院释明邦信公司应当按照刑事追赃途径实现权利并无不当。

担保合同无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，邦信公司与宋建军所签借款合同作为主合同无效，宏安公司与邦信公司所签担保合同作为从合同亦无效

担保人对主合同无效有过错，承担最多三分之一的连带返还责任，责任实现方式为民事生效判决；依据《担保法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。宏安公司未尽到注意义务草率在保证合同上盖章，促进了主合同的最终签订，对主合同无效存在过错。宏安公司应当对宋建军不能清偿部分承担不超过三分之一的责任。宏安公司承担赔偿责任后，可向宋建军追偿。

以上两个案件均是金融借款合同，但就涉罪合同本身是否有效，法院裁判结果却是相反，由此产生的民事责任的范围确定、当事人或第三人维权或者规避风险的程序选择等问题，最高人民法院和甘肃省高级人民更是裁判不一。因此涉罪合同效力的认定更需要立法机关予以明确指引，法律从业者也应就相关问题积极进行研究、探讨。

三、涉罪合同效力的两种学说

有关涉罪合同的效力存在两种学说，分别是“当然无效说”和“部门法自恰说”。其中，“当然无效说”认为犯罪行为被法律所禁止，实施犯罪的合同是一种违反公共秩序的合同，当然无效。凡是涉及犯罪的行为，均具有社会危害性。而“部门法自恰说”则强调，民法作为独立的法律部门，有自己的规范目的，应排除公法特别是刑法的不当侵越。由于以上两种学说本身存在相左观点，因此在司法实践中的据此作出的生效法律文书，更是结果相背。但不可否认的是以上两种学说都有其存在的优缺点，不能一概否定，须在其二者之间寻找一个平衡点予以运用。

（一）当然无效说——法官认为不言自明，不进行说理

当然无效说最大的特点是法官认为不言自明，不进行说理。比如“富阳市农信担保有限责任公司与富阳市三叶生态园艺有限公司追偿权纠纷审判监督案”浙江省高级人民法院（2014）浙商提字第113号判决表述：“故本案担保合同和反担保合同均涉及刑事犯罪，依法应认定无效”。这种笼统的无效认定剥夺了受害人对合同利益的选择机会，令犯罪人免于私法惩罚。比如民事上被骗取100元，受害方可以选择不撤销合同加收罚息；而刑法上被诈骗500万，受害人则不享有撤销权，只能要求返还不当得利500万加法定利息。这种令人困惑的司法价值观背后本质上是民法价值取向和刑法价值取向的差异，反映了在这一问题上民法评价和刑法评价的不同步调。民法价值注重交易，不轻易否定交易行为的效力，允许对瑕疵行为进行补救；而刑法重视公平正义，更加强调秩序。如民法上肯定自力救济的效力，但不当取回财务的行为的，可能构成犯罪。在当然无效说的理念下刑、民法评价不同步，就容易在一定程度上剥夺受害人对合同利益的选择机会，不利于受害人民事利益的保护。

（二）部门法自恰说

 “部门法自恰说”最大的特点是强调民法作为独立的法律部门，应当有自己的规范目的，应排除公法特别是刑法的不当侵越。这一学说最大弊端是过度强调公法与私法的界限，在一定程度上损害了法的内在的统一性，割裂了民法与刑法对于同一案件事实的同时调整作用。

（三）笔者的观点

现行法律虽未明确对涉罪合同的效力作出规定，但根据已有法条背后的价值判断来看，笔者认为不宜采用当然无效说。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第13条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”第14条：“第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”其中，第13条是我国第一次以司法解释的形式对刑民交叉案件中民事合同效力的认定作出了规定。

上述规定仅是针对民间借贷合同中涉罪合同效力的规定，仍是以鼓励交易为价值取向，不轻易否定合同的效力，借款合同并不以一方涉嫌犯罪而当然无效。合同效力的具体判断，仍是根据其他民事法律的相关条文来判断，注重对合同相对方以及第三方民事权益的保护。延伸这一规定的价值判断，在其他涉罪合同的效力判定上，也不应笼统的以涉嫌犯罪而否定合同效力，认定合同无效需格外慎重。

四、合同无效的民法依据争议

现行法律中明确规定合同无效情形的法条包括《合同法》第52条，《民法总则》第144、146、153、154条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条。以上法律条文之间存在法条的冲突竞合，比如 “以合法形式掩盖非法目的”与“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”适用范围是否存在冲突；违反法律、行政法规的强制性规定的合同是直接认定无效还是仍需要考虑“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”；“公序良俗”是否对合同效力有约束力等等。

从新法优于旧法的基本原则来看，《民法总则》关于民事行为效力的规定应当优先适用。从条款结构看，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条是《合同法》52条关于民间借款合同的细化规定。

（一） “以合法形式掩盖非法目的”

“以合法形式掩盖非法目的”的情形主要有三种：一是合同一方具有非法目的；二是合同双方同时具有非法目的；三是合同外第三人具有非法目的。在司法实践中，法院多认为合同双方同时具有非法目的才适用《合同法》第52条第三款的“以合法形式掩盖非法目的”。合同一方具有非法目的与合同外第三人具有非法目的则可以通过其他法律条款进行救济，无须适用《合同法》第52条。理由有以下几点：

首先，《合同法》第54条第2款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”可以理解为在合同一方具有非法目的，并实施了某种具有合法形式或非法形式的行为，对方可撤销。若《合同法》第52条第三款也包含单方非法目的，则产生了法条适用上的混乱。

其次，《民法总则》舍弃了《合同法》“以合法形式掩盖非法目的”的表述，代之以第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，此处的“行为人与相对人”应理解为双方共同虚假意思表示，即合同双方均有非法目的。

第三，《民间借贷案若干规定》第14条第三款“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”是“合法形式掩盖非法目的”在民间借贷借款人涉嫌犯罪时的替代表述，意指借款人和出借人双方均有虚假表示，就非法目的达成了明示或默示的合意。

最高人民法院作出的“潘首相、安徽泗县农村商业银行股份有限公司储蓄存款合同纠纷二审一案”（2017）最高法民终311号民事判决书认为：潘首相在银行的存款行为本身是合法的，本案现有证据不能表明潘首相知晓或参与了泗县农商行工作人员的犯罪行为，不能认定潘首相与泗县农商行工作人员订立合同时存在“以合法形式掩盖非法目的”的合意。该判决本质上认可了合同双方当事人同时具有非法目的时才可成立“以合法形式掩盖非法目的”。

（二）违反法律、行政法规强制性规定的本质是损害公序良俗

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。从一定意义上讲一个违法或犯罪行为违反了法律、行政法规强制性规定，那么就会在一定程度上损害到社会的公序良俗。因此违反法律、行政法规强制性规定的本质是损害公序良俗

《合同法解释（二）》第14条规定，《合同法》第52条第5款规定的“强制性规定”是指强制性效力性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”最高人民法院司法集成观点“效力性规定”一般明确规定有违反其将导致民事合同无效，或者违反“效力性规定”的合同履行内容将导致国家利益、社会公众利益、公序良俗的损害。

五、涉罪合同效力判断的一般步骤

笔者认为就涉罪合同效力的判断可以从以下几个方面出发：从涉罪合同主体→涉罪合同标的→合同涉罪阶段涉罪→合同目的。

首先，要观察犯罪主体是否与合同主体同一。最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中特别强调了刑民交叉案件中关于“同一事实”的认定问题，应从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”。从行为实施主体的角度判断，“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是，法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。

其次，审查涉罪合同标的时，若基于双方真实意思表示签订的具有违法标的的合同，符合“以合法形式掩盖非法目的”的应当认定无效，比如买卖枪支的合同。

若涉罪标的不违法，则观察合同涉嫌的犯罪发生于履行阶段还是签订阶段。履行阶段涉及的犯罪，一般不导致合同本身无效，比如拒不支付劳动报酬罪不会导致劳动合同的无效。

另外在合同涉罪阶段审查时，观察涉罪合同履行前后的法益扰动，若合同履行造成除对方之外的第三方的合法权益受到直接侵害，则此合同无效。

结语

随着我国市场经济不断发展，各类商事交易活动中涉及刑民交叉纠纷案件大幅增加，出现了许多新情况、新问题，所涉及刑事附带民事赔偿范围、民事合同效力的确认、追缴退赔程序等诸多问题成为司法审判中的热点、难点，尤其是利用刑事手段干预民商事纠纷的问题突出，广受社会关注。今年两会上，全国人大代表、最高人民法院副院长江必新表示，针对实践中司法机关利用刑事手段干预经济纠纷的情况，最高法正制定涉刑民交叉案件法律适用问题司法解释，目前该解释的初稿已经完成。我们期待这部司法解释的出台，为刑民交叉案件的审理提供明确的法律依据，以达到有法可依前提下的正当裁判,维护社会秩序的同时促进市场繁荣，为民营企业健康发展营造良好的法治环境。

 

 

 

参考文献

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2刘贵祥：在全国法院民商事审判工作会议上的讲话 2019.7.3

3蓝承烈：论合同效力的扩张[J];学术交流;2000年06期

4李戈：合同效力三题[J];中共山西省委党校学报;2002年06期

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7赵涟漪：宋振玲;;浅析合同效力的根源[J];沈阳干部学刊;2005年06期

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