【内容摘要】本文从选择的犯罪构成的角度对食品监管渎职罪的主观方面进行分析，比较复合罪过说、过失说的优劣，

【关键词】食品监管渎职罪；选择的犯罪构成；犯罪主观方面

《刑法修正案(八)》对刑法第四百零八条做出修订，增加了食品监管渎职罪，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。自该条规定出台以来，学界一直争议不断，原本滥用职权罪和玩忽职守罪之间的区分就已经是困扰学者多年的难题，而食品监管渎职罪又将这两罪的实行行为以选择的犯罪构成的方式规定于同一犯罪构成内，这无疑加大了对该罪犯罪构成的理解和认定的困难，目前学者争论的焦点之一便是该罪的主观罪过形式。

一、食品监管渎职罪主观罪过形式的争议

关于食品监管渎职罪的主观罪过形式，目前学界较有影响的观点有两种，即复合罪过说和过失说。

（一）复合罪过说 

该说主张，食品监管渎职罪的罪过形式为间接故意与过于自信的过失聚合的复合罪过，具体表现为间接故意、过于自信的过失或者二者混存三种形式。

持这种观点的学者认为：

第一，从行为人的心理结构来看。在认识要素方面，因为该罪的主体是负有食品安全监管职责的国家机关人员，对相关法律、法规和专业知识较为熟悉，对自身的渎职行为可能导致重大食品安全事故或者其他严重后果是具有认识可能性的，同时也不缺乏违法性认识；在意志因素方面，行为人对危害结果的发生只能是持放任或者轻信能够避免的心态，因为既然行为人对其行为可能造成的危害结果是有认识的，那么根据逻辑推理就能够排除疏忽大意这种无认识过失存在的可能性，另一方面如果行为人对危害结果持希望的心理态度，则其行为直接危害到的是不特定多数人生命、健康或者重大公私财产安全，这种场合应当构成危害公共安全方面的犯罪。

第二，从危害行为与危害结果的关系来看。该罪的危害行为并不能够直接导致危害结果发生，易言之，二者是间接因果关系，该罪的主体所负的仅是监管责任，故而行为人对其渎职行为引起危害结果发生是一种可能性的认识而非必然性认识，对危害结果的发生也不存在直接追求的意志性，由此可排除行为人直接故意的主观心态。

第三，从该罪法定刑配置来看。该罪将间接故意和过于自信的过失规定于同一罪名下适用相同的法定刑也是合理的，因为间接故意和过于自信过失不仅在主观恶性程度上具有大致相当性，而且在理论上和司法实践中也具有模糊性，难以区分。直接故意的主观恶性远远大于间接故意，尤其大于过于自信的过失，配置同样的法定刑，明显与罪责刑相适应原则不符。

第四，从司法实践的需要来看。滥用职权行为与玩忽职守行为在某些情况下具有相似性，区分界限不明显，司法机关难以通过客观行为查明行为人的主观心态，只能直接诉求于行为人对犯罪主观心理的供述，这无疑给司法机关准确认定主观罪过带来很大困难。而该罪将滥用职权行为、玩忽职守行为规定于一个犯罪构成内，承认主观心理在某些情况下具有模糊性，确认“食品监管渎职罪”的主观罪过是复合罪过，有利于司法机关具体操作。

（二）过失说

该说主张，食品监管渎职罪的罪过形式应当从滥用职权行为和玩忽职守行为两个方面予以认定，“玩忽职守型”的食品监管渎职行为的主观方面应当认定为过失，这也符合学界对玩忽职守罪主观方面的通说的见解；“滥用职权型”的食品监管渎职行为的主观方面也以认定为过失更为妥当。

持此观点的学者认为：

第一，如果将滥用职权的主观方面限于间接故意，那就意味着要对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处，这有悖于直接故意与间接故意的统一性；基于同样的理由，该罪的客观内容既可以是过失也可以是间接故意的观点也不妥当。

第二，犯罪的故意具有特定的内容，是对自己实施的危害行为及危害结果的认识与希望或者放任态度。而不论是“玩忽职守型”的食品监管渎职行为，还是“滥用职权型”的食品监管渎职行为，虽然行为人对于行为本身可能出于故意的心理态度，但是，对其结果，即“重大食品安全事故”或“其他严重后果”，从罪责刑相适应的原则出发，只能是出于过失的心理态度。

第三，故意与过失是两种不同的罪过形式，对故意犯罪处罚比过失犯罪重，这是刑事立法的一个基本原则。从刑法将“玩忽职守型”的食品监管渎职行为和“滥用职权型”的食品监管渎职行为并列规定在一个条文中，并且规定完全相同的法定刑的意旨也可看出，这两种行为类型的主观方面应该是相一致的。并且上文中也提到了不仅对于滥用职权的行为本身可以出于故意，即使对于玩忽职守的行为本身也可以出于故意。所以，我们不能仅以行为人对行为本身的心理态度认定本罪的主观方面。

上述两说间并没有正面交锋，孰优孰劣，仍需要分别考察论证。

二、以选择的犯罪构成为视角对食品监管渎职罪罪过形式的解读

（一）选择的犯罪构成的概述

选择的犯罪构成，又称择一的犯罪构成，是指刑法条文所规定的犯罪构成中有可供选择的构成要件的情况。一般认为，选择的犯罪构成属于复杂（混合）的犯罪构成中的一种，并与复合的犯罪构成相对应，其特点在于虽然法律规定了若干可供选择的要件，但就成立犯罪来说只要具备其中一个要件就够了，即使同时具备多个要件也只成立一罪。

选择的犯罪构成，通常可以根据选择性要件的性质分为同质的选择构成和不同质的选择构成，还可以根据选择性要件的层次分为单层次的选择构成、双层次的选择构成和多层次的选择构成。同质性的选择要件一般有主体同质、对象同质、目的同质、方法同质和地点同质等，如现行刑法第三百零五条规定的“证人、鉴定人、记录人、翻译人”属于主体同质的情况，现行刑法第二百五十三条规定的“以暴力、胁迫或其他方法”属于方法同质的情况；不同质的选择构成相对较少，常举出的例子是现行刑法第三百四十条的规定，即“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法”。单层次的选择构成指的是在具体的犯罪构成中只有一个层次的选择性要件的情况，如现行刑法第三百零九条规定的“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的”中就只有一个层次的选择性要件；相对应的，双层次的选择构成是指有两个层次的选择性要件的犯罪构成，多层次的选择构成是指有三个以上的选择性要件的犯罪构成。

值得注意的是，通说从来不认为罪过形式可以作为选择性要件，易言之，故意和过失不可能以选择性要件的方式出现在同一犯罪构成中。但多年来，有一些学者主张故意和过失也可以以选择性要件的方式并存于同一犯罪构成中，如有的学者认为违法发放贷款罪的主观方面既可以是故意也可以是过失，这种见解还可以从滥用职权罪主观罪过形式认定的争议上反映出来，如有的学者认为滥用职权罪的罪过形式是复合罪过，对于这种见解本文暂称故意、过失并存说。

（二）以选择的犯罪构成为视角对食品监管渎职罪的罪过形式的考察

若依通说的见解，食品监管渎职罪应当是以行为方式为选择性要件的单层次的选择构成，即在滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为间选择，而其主体、主观方面和客体都是特定的，这就意味着该罪的主观方面只可能是故意或过失中的一种，在这两种罪过形式间采过失说的学者较多。

可是，如果考察现行刑法对滥用职权罪、玩忽职守罪和食品监管渎职罪的规定就会发现，食品监管渎职罪不过是在犯罪主体和犯罪客体上对滥用职权罪和玩忽职守罪进行了限缩，而在行为类型上，食品监管渎职行为完全能够包含滥用职权和玩忽职守两种行为方式，因此，食品监管渎职罪罪过形式的认定不能摆脱滥用职权罪和玩忽职守罪的影响。目前学界的通说认为，滥用职权罪的主观方面是故意，且多数情况下是间接故意，也可能有直接故意的存在，而玩忽职守罪的主观方面只能是过失。而过失说的问题在于如何能够说明滥用职权型食品监管渎职行为的主观方面为过失，上述过失说的说理并不充分。首先，该说没有表明滥用职权罪与食品监管渎职罪在罪过形式上的联系，详言之，若滥用职权型食品监管渎职行为的主观方面为过失，那么，滥用职权型渎职行为的主观方面是否也应当为过失，两者原本是特殊与一般的关系，不应当在罪过构造上有差别。其次，若认为滥用职权型食品监管渎职行为与滥用职权型渎职行为在罪过形式上是一致的，即均为过失，则通说对在滥用职权罪的主观方面上采过失说的主张的批判，对食品监管渎职罪能够起到同样的效果，而该说并没有回应这些批判。例如有学者指出，将滥用职权罪的罪过形式认定为过失，将无法解决国家机关工作人员共同滥用职权行为的定罪问题。

若依故意、过失并存说的见解，食品监管渎职罪应当是以行为方式和主观方面为选择性要件的双层次的选择构成，第一层次的选择是滥用职权型食品监管渎职行为和玩忽职守型食品监管渎职行为间的选择，第二个层次的选择是故意和过失间的选择。只是，对于故意、过失间选择的方式，学者们的见解也有所不同，有的认为应当区分滥用职权型食品监管渎职行为与玩忽职守型食品监管渎职行为，分别认定二者的主观方面，前者为故意，后者为过失（本文暂称区分说），有的则采取上述复合罪过说的见解，即无论是滥用职权型食品监管渎职行为还是玩忽职守型食品监管渎职行为，其主观方面都可能出现故意、过失或故意与过失并存的情况，但仅限于间接故意和过于自信的过失。 

故意、过失并存说完全摈弃了通说的立场，与传统刑法理论格格不入，且在该说内部学者们的主张也有所不同，为了能够调和该说与传统理论间的矛盾、阐明其合理性，学者们展开了深入的讨论。按照区分说的主张，说明玩忽职守型食品监管渎职行为的主观方面为过失并不困难，但为了能够说明滥用职权型食品监管渎职行为的主观方面为故意，该说引入了行为故意说的主张，认为滥用职权型食品监管渎职行为的故意只要对行为本身有认识并基于这种认识产生希望或放任的心态即可，而条文中规定的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”应当属于客观的超过要素，只需要有认识的可能即可。复合罪过说则提出，从偏重经验和司法实践的角度考虑，间接故意和过于自信的过失不仅在主观恶性程度上具有大致相当性，还具有模糊性、难以区分，何况食品监管渎职罪是违反管理秩序的犯罪，属于法定犯，其罪过形式更加模糊难辨且主体的主观恶性和人身危险性二者差异不显，这样才使复合罪过有存在的余地。但是，且不说复合罪过说强调的是实践理性，完全置传统理论体系于不顾，就是区分说的说理也无法调和其与通说间的矛盾，例如该说提出“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”对于滥用职权型食品监管渎职行为来说是客观的超过要素，但是对于玩忽职守型食品监管渎职行为来说是何种要素并未说明，难道在同一犯罪构成内一个要素可以具备两种性质。

三、食品监管渎职罪罪过形式的合理出路

既然立法对食品监管渎职罪做出了如此规定，那么就必须对该罪的犯罪构成进行合理的解释，而且这样的解释必须能够使条文间相互协调、必须能够符合罪刑法定原则的要求、必须能够使刑法的目的和机能得以实现。

本着这样的原则，笔者认为故意、过失并存说的主张不足取，理由如下：

第一，故意、过失并存说与现行刑法对罪过的规定不符。现行刑法只规定了故意和过失两种罪过形式，两者有着不同的心理构造，罪过作为犯罪主观方面的核心要素对罪名的认定有着决定性的影响，故意罪和过失罪本是不同的罪名，作为例外被处罚的过失不能以选择性要件的方式与故意并存于同一犯罪构成内。持复合罪过说的学者指出，现行刑法的某些规定突破了传统的格式，同一法条的同一罪名实际上包含了跨种的罪过形式，如第三百九十七条第一款规定的滥用职权罪。诚然，条文中找不到关于复合罪过的禁止性规定，而且通说也承认基于结果加重犯的复合罪过形式，这样如果复合罪过说的主张能够充分阐释清楚，也并非不能接受。可是，若要故意、过失并存于同一犯罪构成内，那么应当像不纯正不作为犯的犯罪构成中使作为与不作为等价那样使故意与过失等价，问题在于故意与过失能否等价，为了使作为与不作为等价以解决不纯正不作为犯与罪刑法定原则间的冲突，国外学者经过了几代人的努力，至今仍不能说是完美的解决了这一问题，而在故意与过失等价的问题上我们还没有开始研究，例如何种程度的过失、基于何种地位的人的过失能够与故意等价都是没有触及的问题，在这种情况下就将故意、过失置于同一犯罪构成内等同处罚，恐怕容易导致对过失的处罚范围限定的不准确，故而不妥当。

第二，故意、过失并存说与现行刑法对故意犯罪停止形态、共同犯罪以及罪数的规定难以调和。依据该说，食品监管渎职罪的主观方面可以是故意也可以是过失，这样同一犯罪构成就可能出现既能成立共同犯罪又不成立共同犯罪、既有犯罪停止形态又无犯罪停止形态的情况，这难免让人感到无所适从。再者，在罪数问题上也会产生麻烦，尽管复合罪过说将食品监管渎职罪的主观方面限为间接故意，可是若直接故意的食品监管渎职行为可能构成危害公共安全的犯罪，那么有什么理由将间接故意排除在外呢？若明知自己的渎职行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果而采取了放任的态度、实施渎职行为并导致危害结果发生，难道不会构成危害公共安全的犯罪吗？

第三，故意、过失并存说严重违反了传统刑法理论。这里面的问题就更多了，例如复合罪过说将疏忽大意的过失排除在外的理由就不充分，如果就滥用职权型食品监管渎职行为排除疏忽大意的过失还有一定理由的话，但对于玩忽职守型食品监管渎职行为就难以说明，例如负有监管职责的甲平日经常炒股，正逢近日股市震荡，甲只顾炒股而疏忽履行监管职责并导致发生重大食品安全事故的情况，对甲恐怕不能按照过于自信的过失处理；又如前述提到的，区分说提出“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”对于滥用职权型食品监管渎职行为来说是客观的超过要素的情况，这势必会导致同一要素在同一犯罪构成内兼备不同性质的奇怪现象。

相较而言，过失说的见解更为妥当，该说也能够与传统刑法理论相协调。对该说的批判主要集中在滥用职权型食品监管渎职行为上：第一，对于滥用职权型渎职犯罪而言，行为人在不同情况下对滥用职权行为可能导致的危害结果所持的主观心态，实际上真实地跨越了故意与过失两种性质不同的罪过形式，至少不可能完全排除其中之一；第二，将滥用职权型渎职犯罪的罪过形式认定为过失，就无法解决国家机关工作人员共同滥用职权行为的定罪问题。在司法实践中，存在着国家机关工作人员出于共同的犯罪故意，如出于共同的私利，共同实施擅权妄为、超越职权或者不履行职责等滥用职权行为，破坏国家机关正常秩序的情况。如果认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失，势必轻纵罪犯。

对于这两点批判，笔者认为可以通过以下途径解决：第一，对滥用职权型食品监管渎职行为所造成的危害结果持希望或放任的心态的，可以按照危害公共安全的犯罪或其他故意犯罪定罪处罚，故而并不会造成处罚上的空挡；第二，对于数人共同实施滥用职权型食品监管渎职行为的，可按食品监管渎职罪分别定罪处罚，如前所述，食品监管渎职行为与危害结果间原本就是间接因果关系，作为负有监管职责的国家工作人员，他们对相关法律、法规和专业知识较为熟悉，对自身的渎职行为可能导致重大食品安全事故或者其他严重后果是具有认识可能性的，故而因果关系的判断不会成为问题，也不会影响其过失责任的认定，不会出现轻纵罪犯的情况。