村干部套取补偿费 是贪污还是职务侵占

——张某某贪污案

辩护律师：王福波

案件简介

一、诉讼基本情况

罪名及审级：贪污罪

审级：二审

公诉机关：郑州市人民检察院

上诉人：张某某、赵某某

委托人：张某某

审判机关：郑州市中级人民法院

二、基本案情介绍

2011年至2014年3月，赵某某利用其担任河南省新郑市城关乡某村二组组长的职务便利，与该村支部委员、村委委员、文书、四组组员张某某商议，在协助乡政府发放新郑市城关乡某村二组村民南水北调工程永久用地补偿费的过程中，利用张某某身份证，先后两次以张某某的名义将新郑市城关乡某村二组的南水北调永久用地补偿费169120元予以套取。得款后，赵某某将该款转入其妻高某某账户，后按照约定将其中3万元分给张某某，下余款项赵某某据为己有。案发后张某某家属代为退赃3万元。

河南省新郑市人民检察院认为：根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，赵某某、张某某的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人骗取、侵吞的南水北调永久用地补偿费系公共财物，应以贪污罪定罪处罚。

2014年7月11日，河南省新郑市人民法院做出（2014）新刑初字第338号刑事判决，以赵某某犯贪污罪，判处10年六个月有期徒刑；以张某某犯贪污罪，判处5年有期徒刑。

赵某某、张某某对一审判决不服，提出上诉。2014年7月18日，张某某之女委托本所律师，担任张某某二审辩护律师。

辩护思路及观点

本案主要争议点在于村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法占为己有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪。

一审法院观点认为，本案应当认定法院贪污罪，理由是：根据《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；村民委员或等基层组织人员从事上述公务，利用职务便利，非法占有公共财物，构成犯罪，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪规定。

辩护律师在阅卷后发现，赵某某、张某某等将涉案财产据为己有的节点是在南水北调土地永久征用补偿款进入“三资”账户之后，对“三资”账户的性质，经辩护律师调查了解，发现该账户是乡政府代理村集体组织管理集体资金账户。据此，律师认为根据《最高人民法院关于村民小组利用职务便利非法占有公共财物如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”以及根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”从本案来看，首先要看在“三资账户”是谁的财产，如果是国家的，那么毫无疑问应该属于贪污行为。如果不是国家财产就不能认定为贪污。公诉机关指控二上诉人贪污最主要的依据是2000年4月全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中的有关规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征用补偿费用的管理；”但是在本案中，当土地补偿款进入“三资账户”时，二上诉人协助政府进行土地征用补偿费的管理工作已经完成，款项已经由国有财产变为集体财产。赵某某与张某某分别是村民小组组长和村委文书，二人的行为既然并非协助人民政府从事公务，其侵吞的南水北调工程永久用地补偿费也是属于三资委托代理服务中心代为管理的村组集体财产，其二人的行为就应该认定为职务侵占罪而非贪污。

裁判理由及结果

河南省郑州市中级人民法院审理认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，上诉人赵某某、张某某在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张某某的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。二上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定。郑州市中级人民法院判决如下：

    1、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决；

    2、上诉人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；

3、上诉人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

办案体会

本案属于共同犯罪，两名上诉人都聘请了律师。在交流案件时，双方对案件事实没有什么争议，但对案件定性两人产生了分歧，另一上诉人赵某某辩护人始终坚持本案罪名是挪用资金罪，而我作为张某某的辩护人坚持按照职务侵占罪进行辩护。自己的观点能否得到二审法院法官的认可，在判决没有下来之前辩护人也无法确认。法官对辩护人之间的分歧也非常慎重，临时将该案件由书面审理改为开庭审理，因二上诉人的辩护人观点不一致，当事人在开庭之后也是非常忐忑，不知道自己到底犯的是什么罪。2014年11月，郑州市中级人民法院以职务侵占罪改判为三年有期徒刑的判决结果出来以后，当事人非常高兴，也非常满意，认为辩护律师在案件中是真真实实发挥了作用，法官也认真听取了辩护人的意见，这个结果也使当事人在个案中感觉到了司法的公正、公平。

 二审法官对辩护律师的辩护角度和观点是认可的，认为是对《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》的一个补充，故将本案上报，最高人民法院刑庭也认为该案具有指导意义，后该案被最高人民法院刑庭主办的《刑事审判参考》作为第1138号指导案例，刊登在《刑事审判参考·办理贪污贿赂刑事案件专刊》（总第106集  2017年3月发布），后该案件又被中国法律服务网作为典型案例收录到案例库中。

刑事辩护律师有时会处于罪与非罪、此罪与彼罪的纠结中，这就需要大胆假设，小心求证，在细节处寻求突破，在不利时耐心坚持，最大程度地维护当事人合法权益。