行政罚款2000万元    依据不足被判撤销

－－XXX实业公司诉某市城乡规划局不服行政处罚决定案

                               承办律师：凌兴高

案件简介

一、诉讼基本情况

案由：不服行政处罚纠纷

审级：一审、二审

一审原告、二审被上诉人：XXX实业公司 （委托人）

一审被告、二审上诉人：某市城乡规划局

裁判机关：郑州市二七区人民法院

郑州市中级人民法院

二、基本案情介绍

XXX实业公司（下称XXX公司）“XX生产包装中心”项目于2009年1月7日获某市发改委立项，但因规划调整等原因，始终未取得建设工程规划许可证。

某市城乡规划局经调查认定，XXX公司于2012年1月起在某市京广路东侧、春晖路北侧未经许可，擅自建设九层（地下三层）框架结构楼房一栋，总建筑面积116545.57平方米，其行为违反了《某市城乡规划管理条例》第三十六条之规定，属严重违法建设行为，遂于2014年6月10日向XXX公司送达（某城规）罚款字[2014]第1037号《罚款处罚决定书》，决定给予XXX公司罚款20357919元的行政处罚。

XXX公司不服该行政处罚决定，委托律师向法院提起行政诉讼，请求依法撤销《罚款处罚决定书》。

三、各方观点

XXX公司认为：某市城乡规划局所作行政处罚决定认定事实错误，适用法律不当，依法应予以撤销

某市城乡规划局认为：《某市城乡规划管理条例》第六十五条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，并按下列规定处理：（一）对尚可采取改正措施销除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款；…”在本案中，XXX公司实施的违法建设行为符合上述情形，该条款规定，计算罚款数额的基数应当是XXX公司所建违法建设工程的“整体造价”。其依据某市城乡建设委员会公布的“某市工程造价指标”确定XXX公司违法建设工程的整体造价，事实清楚，依据充分。

代理思路及观点

（一）《罚款处罚决定书》认定XXX公司实施的未经许可擅自建设的行为系“严重违法行为”，认定事实错误，适用法律错误

XXX公司“XX生产包装中心”项目已取得合法用地手续，又系政府拆迁改造项目，建设内容符合政府规划会议提出的规划条件，规划手续一直在协调审批之中。虽为未批先建，但属于建设手续不完善，违法行为轻微。该项目工程系委托具有设计资质的设计单位进行方案设计，施工图纸经专业审图公司审查同意，委托了具有施工资质的施工单位进行施工，委托了具有监理资质的监理公司进行工程施工监理，已完工程验收为质量合格。XXX公司始终积极配合被告查处工作，涉案工程彻底停工，指派一名副总与被告相关部门沟通，按照规划部门要求提供相关资料、补充有关规划申请材料，积极接受调查处理。河南省住房和城乡建设厅豫建法〔2012〕8号文件规定：“轻微违法行为的表现情形：（1）……（2）未取得建设工程规划许可证，但已委托具备相应资质等级的设计单位进行方案设计，符合规划要求，积极配合查处工作的；……处罚标准：责令停止建设，限期改正，处建设工程造价5%以上6%以下的罚款。”根据上述规定，XXX公司未经许可擅自建设行为应属于“轻微违法行为”。《罚款处罚决定书》认定属于“严重违法行为”，对XXX公司处于建设工程造价10%的罚款，认定事实与适用法律均属错误。

(二)《罚款处罚决定书》认定违法事实证据不足，处罚决定适用法律错误

首先，确定罚款基数证据不足。《罚款处罚决定书》认定的行政处罚证据为“现场调查笔录、勘验笔录、询问笔录、现场照片等”。根据所列证据均无法认定XXX公司违法建设工程的具体造价，且涉案工程施工合同未约定具体造价，发承包双方亦未就已完工程进行结算，规划部门亦未委托有关专业机构对违法工程造价进行鉴定，所作处罚决定的罚款数额的缺乏计算依据，认定事实证据明显不足。根据规划部门提供的说明，其系根据某市城乡建设委员会公布的2013年第一季度民用建筑造价信息，认定案涉建筑造价指标为1796.87元/平方米。经测绘违建面积为116545.57平方米，得出XXX公司违法建设工程造价为203579190元。但根据造价信息资料描述，满足该造价指标的土建工程包括基础、砌体、脚手架、混凝土、门窗、楼地面、屋面、室外装饰、室内装饰、超高费及垂直运输费、零星工程和其他等部分。而XXX公司已实施的违法建设仅限于框架结构，其他项目均未施工，不能适用该造价信息认定违法建设工程造价。

其次，决定书对XXX公司尚未实施的建设行为实施处罚，适用法律错误。规划部门辩称，根据《某市城乡规划管理条例》第六十五条规定，其所作处罚计算依据为涉案工程整体造价，即涉案工程按设计内容全部完工后的结算造价。代理人认为，法律规定的违法行为应为已经实施的事实行为。《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二十二条第二款规定：“已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”XXX公司擅自施工仅完成了涉案工程的主体框架，尚未施工的内容不应作为违法事实予以处罚。《某市城乡规划管理条例》第六十五条关于“整体造价”的规定存在理解歧义，规划部门的理解与城乡规划法及住建部的相关规定不一致，其所作行政处罚适用法律明显错误。

案件裁判结果

某市二七区人民法院于2015年4月20日作出（2014）二七行初字第193号《行政判决书》，认定：“被告在原告已经建设的工程并不完全符合某市城乡建设委员会某市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，属事实不清，主要证据不足。原告诉请撤销行政处罚决定理由成立，本院依法予以支持。”判决撤销某市城乡规划局对XXX公司作出的（某城规）罚款字[2014]第1037号罚款处罚决定。

某市城乡规划局不服一审判决提出上诉。 二审中，XXX公司向法院提交了一份河南省高级人民法院在另案中委托鉴定机构所作《“XX包装中心”已完工程量工程造价司法鉴定报告》，认定已完涉案工程造价为103840291元。某市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）郑行终字第269号《行政判决书》，认定：“过罚相当是行政处罚的基本原则，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上诉人在被上诉人已经建设的工程并不完全符合某市城乡建设委员会某市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，实际上已将被上诉人尚未建设施工部分计入处罚范围，明显不具正当性，属于被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。”判决驳回上诉，维持原判。

办案体会

律师通过办理此案，有如下体会：

一是熟练并系统掌握专业法律法规、规章，才能准确确定诉讼思路。此案中，某市规划管理条例有关以工程“整体造价”作为处罚基数的规定与上位法规定的处罚规则存在冲突，极易误导诉讼思路的确定，干扰案件审理。律师凭借专业优势，基于对城乡规划法、行政处罚法和住建部门行政执法规范的系统而准确的理解与把握，指出其与上位法的冲突所在，说服法官直接适用上位法处理本案纠纷，间接排除地方法规的适用。

二是找准突破口否定作出具体行政行为的事实依据。规划部门采信政府建设部门造价信息文件认定违法建设工程造价是对违建行为处罚的惯常做法。此案中，规划部门仅提供了造价文件中关于此类建筑物造价指标作为认定案涉建设工程造价的依据，律师在质证时指出该份造价文件不完整，于是将该份造价文件所附有关建筑物“特征”描述作为证据提交，以证明造价指标所附建筑物“特征”与案涉建筑物“特征”不符，从而排除该份证据的使用。一、二审法院采信了律师的代理意见，判决撤销了行政罚款决定，维护了当事人的合法权益。