到底是投资 还是借款

----周某科借款纠纷案

承办律师：李晴川  陈宁

案件简介

       一、诉讼基本情况

       案由：借款合同纠纷

       审级：一审

       原告：周某科 (委托人)

       被告：武汉某某生物制品有限公司、辜某某、陈某某

       裁判机关：广东省深圳市福田区人民法院

二、基本案情介绍

本案系由原共茂名市委书记、市人民代表大会常务委员会主任、中共广东省委常委、统战部部长周某某受贿、巨额财产来源不明一案延伸而来的民事案件。

周某科系周某某的弟弟，周某某曾交给周某科一部分资金进行投资理财，但并未告知周某科款项来源及性质。为了保值增值，周某科将其中2048万元人民币折算为300万美元进行投资。

2010年，经朋友介绍，周某科认识了陈某某。陈某某系武汉某某生物制品有限公司（以下简称生物公司）法定代表人、股东。陈某某当时拟在美国纳斯达克收购一家企业，更名为“中国多肽产业投资集团”（以下简称多肽集团）后,将其经营的生物公司装入该上市公司，完成境外上市。但因收购资金缺乏，陈某某向周某科进行融资。

周某科系香港某美公司的法定代表人、股东。

双方经过多轮谈判，某美公司与多肽集团签订了《股权投资协议》及其补充协议、《盈利补偿承诺函》，约定由某美公司作为投资方，以300万美元对多肽集团进行投资，并约定了股权比例。

之后，2010年4月10日，某美公司作为出借人，辜某某（生物公司总经理）作为借款人，陈某某、生物制品有限公司作为担保人签订了《借款协议》，约定某美公司出借300万美元给辜某某，用途为：辜某某购买多肽集团股份。

同时某美公司与辜某某又签订了《委托持股协议》，约定某美公司作为名义股东，代辜某某持有对多肽集团的股权，某美公司不享有实际的股东权利。

某美公司与辜某某约定，某美公司有权根据实际情况选择以下方式之一要求辜某某履行还款义务：1、在借款期限届满日一次性还本付息；2、辜某以其由某美公司代为持有的多肽集团有限公司609,557股的股票作价清偿借款本息。

辜某承诺，如某美公司选择以其股票作价的方式还款的，自某美公司或某美公司指定的第三方持有该股票日始至出售日止，如该股票收益率低于25%的，利润差额部分由辜某以现金方式一次性向某美公司补足。

周某某案发后，因资金去向问题，陈某某曾经被中纪委谈话。陈某某通知生物公司退出500万元人民币，随后将其持有的生物公司股份转让，并辞去董事长职务。

周某某刑事案件以周某科自愿代为全部退赃获得从轻处罚。刑事判决生效后，周某科委托承办律师启动诉讼，追索债权。

因本案当事人牵涉到香港公司、内地公司及个人，对境外公司的股权投资协议及业绩补偿协议，存在涉外、股权投资、借款及股份代持等多种复杂因素，因此，案件的管辖、域内域外法律适用、与刑事案件的关系、诉讼时效、主合同效力及涉外担保的效力等都是律师在接受委托之前必须考虑的问题。

在接受委托之前，律师就案件涉及的上述问题查找大量资料、包括美国证券业协会官网，整理了《案件分析报告》，作为诉讼策略决策的参考。实际情况表明，此后案件的走向没有超出《案件分析报告》的预判。

为了将复杂案件简单处理，承办律师选择了先行进行债权转让（某美公司转让给周某科）并发送债权转让通知书的形式，将香港某美公司这一立案时，无法回避的涉外主体，转化为境内自然人主体。之后，承办律师代理原告周某科在深圳市福田区人民法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令被告辜某某归还借款本金2048万元人民币及利息；2、判令被告陈某某、生物公司对上述款项的清偿承担连带责任。3、判令被告承担本案全部诉讼费用及律师费。

深圳市福田区人民受理本案后，生物公司提出了管辖权异议，被驳回后其又提起上诉，深圳市中级人民法院驳回其管辖权上诉。

三、各方观点

1、生物公司、辜某某、陈某某认为案件资金涉及刑事案件赃款、涉案款项属于股权投资不属于借款、涉外担保未经审批无效。

2、承办律师认为本案性质实质上是借款纠纷，涉案款项并非赃款，应依据《跨境担保外汇管理规定》确定涉外担保有效。

代理思路及观点

承办律师根据合同约定的实质性条款，认为款项的支付是按照《借款协议》和《委托持股协议》的约定履行的，且出借方明确要求固定利率回报，《股权投资协议》及《补充协议》、《盈利补偿承诺函》均表明资金提供一方要求固定利率回报，因此，《委托持股协议》是《借款协议》的从合同，是对《借款协议》的履行和担保；而《股权投资协议》则是对《委托持股协议》的履行，所有合同均属于《借款协议》的从合同，应当按照主合同《借款协议》来定义案件纠纷性质，且合同不违背法律强制性规定，合法、有效。

关于涉案资金是否涉及赃款，承办律师提出对方举证不属于新证据，但在与主审法官交流中，也提供了赃款已全部追缴、涉诉款项与案件无关的相关材料，以取得法官的内心确信。

关于涉外担保，承办律师提出，《境内机构对外担保管理办法实施细则》的制定依据虽为《担保法解释》第六条第（一）项“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”。但是，2014年5月12日，国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》，取代了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。承办律师认为应当按照《跨境担保外汇管理规定》确认担保合同有效，并且提供了广东省高院的相关案例。

裁判理由及结果

法院采纳了承办律师关于《借款合同》为主合同、其他合同为从合同的观点，认定主合同有效，但是由于种种原因，未能采纳关于涉外担保合同有效的观点。深圳市福田区人民法院判决，

一、被告辜某某应于本判决书生效之日起十日内向原告周某科偿还借款本金2048万元人民币及利息（利息以2048万元人民币为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2010年4月22日起计算至实际清偿之日止）；

二、被告陈某某、武汉某某生物制品有限公司对上述债务被告辜某某不能清偿的部分向原告周某科承担二分之一的赔偿责任；

三、驳回原告周某科的其他诉讼请求。

办案体会

这笔原本周某科以为已经不可能追回的资金通过承办律师为期三年的不懈努力，债权得以实现。因前期财产线索尽职调查到位，该案已经进入执行程序，借款本金及利息获得清偿指日可待，最大限度地保障了委托人的合法权益。

承办任何案件都应在启动诉讼之前进行周密的论证，诉讼策略和方案是胜诉的前提保障。刑事案件辩护工作最容易赢得当事人的信任，而与刑事案件相关的民事案件，当事人往往会选择由刑事律师继续开展工作，避免向其他律师解释中间过程的麻烦，也避免因与刑事案件证据交叉导致的新介入律师取证困难等问题。将客户资源深度开发、做好延伸法律服务，是刑辩律师又一块业务蓝海。