实际施工人能否成为职务侵占罪的主体

—— 郭某某职务侵占案

承办律师：童  靖

案件简介

一、诉讼基本情况

罪名：职务侵占罪 阶段：侦查阶段

侦查机关：某某县公安局 犯罪嫌疑人：郭某某

二、基本案情介绍

2016年2月中铁X局作为项目建设方与A县人民政府及融资主体B公司签订 《A县“一场两馆”项目以融代建框架协议》，郭某某作为实际施工人开始 施工。2016年中铁X局退出，经多次协商，郭某某挂靠C公司承接中铁X局对 该项目继续施工。2016年9月26日C公司正式与业主单位A县文广局签订新的 《A县一场两馆建设工程施工合同》，郭某某在合同中作为项目负责人，并 在承包人C公司公章旁落款签名。郭某某组织施工至2018年6月，因业主A县文广局无力支付进度款而停工。2018年11月20日，C公司单方解除郭某某职 务，并将郭某某保存并正在使用的项目部公章收回，拿走郭某某全部财务账 簿及凭证，最后以账簿中显示郭某某存在骗取资金行为，并以此控告郭某某 职务侵占，某某县公安局以郭某某涉嫌职务侵占罪立案侦查。

“挂靠人”以“被挂靠人”的名义从事“挂靠”民事行为。此事实明显 属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 九十三条第二款规定的“根据法律规定推定的事实”，也是此行业惯例，如 果以各种正式文件均为以C公司名义签订、签发为由，否认郭某某的“挂靠 人”身份，则严重违背了证据逻辑推理原则。

2．未签订挂靠协议的疏漏，是基于相信C公司钢结构工程分包人身份， 后期名义承包人身份重合的缺陷，足以证明“挂靠”关系。

3．挂靠费是变相地以钢结构工程款让利的方式支付给C公司。

两份《钢结构分包合同》及徐某的调查笔录与郭某某的供述相印证，证 明挂靠费是变相地以钢结构工程款让利的方式支付给C公司。

工资表上郭某某以副总经理职务领取工资，仅是项目上日常花费以工资 的形式反映，在C公司接手项目前后，均存在领取工资，并不能证明与C公司 存在劳动关系。

鉴于郭某某与C公司没有签订挂靠协议，管理费的支付也是通过《钢结 构分包合同》让利的方式支付给C公司，实际施工人仍为郭某某，挂靠管理 费按照双方口头约定采取变通方式交纳，即郭某某将原分包给C分公司的钢 结构工程款总额按定额标准下浮29.1%结算变更为按定额标准下浮27.1%进行 结算，以减少的2%冲抵郭某某应上交的管理费。

二、依据原《建工合同解释（一 ）》第4条、最高院《实际施工人认定答 复》，“挂靠”人属于“实际施工人”。

结合现有证据材料，足以认定郭某某是“挂靠”C公司的实际施工人。 实际派驻项目的负责人、总工程师、现场经理、物资管理、财务管理、资料 管理、质量技术管理、预结算管理、安全管理、施工质量管理等，以上主要 管理人员均不是C公司的职工和C公司均没有订立劳动合同或建立社会养老保险关系，也和C公司没有临时聘用合同，上述人员除了会计刘某某由项目部 负责聘用以外，其余人员均由郭某某本人自己聘用，足以认定郭某某是“挂 靠”C公司的实际施工人。

三、根据原《建工合同解释（二 ）》及原《民法总则》第118条的规定， 郭某某作为实际施工人有权处理自己应得的工程款，C公司在该工程中的 身份仅仅是“名义上的施工人”，双方因履行该工程而发生的争议属于正 常民事合同纠纷，郭某某对C公司不存在犯罪行为，本案没有犯罪事实发 生，也不应归公安机关管辖。

根据原《建工合同解释（二）》第24条及原《中华人民共和国民法总 则》第118条的规定，郭某某作为实际施工人依法享有合同债权。C分公司 与郭某某的关系是郭某某借用C分公司施工资质进行违法施工，属于典型的 挂靠关系。根据权利义务相一致的民事基本原则，郭某某对其施工的工程所 应得的工程款应依法归其本人所有。C分公司未实际对该工程进行投资和管 理，根据原《建工合同解释（二）》第24条的规定，该工程款应依法归实际 施工人郭某某所有。该事实与C公司所控告的犯罪客体也不相符。

综上，郭某某与C公司之间系平等的民事合同主体，双方因此发生的争议属 于正常经济纠纷，郭某某对C公司不存在任何犯罪行为和犯罪事实，此案件不属 于公安机关管辖范围。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条及《最 高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第7条及第17 条公安机关立案所必须符合的条件标准，本案既不存在犯罪事实，也不属于公 安机关管辖范围。即本案达不到刑事立案标准，公安机关应依法不予立案。

裁判理由及结果

 某某县公安局经过侦查，认为本案没有犯罪事实，并于2019年4月18日下达《不予立案通知书》。

办案体会

本案的争议焦点为，一是认定挂靠关系。只有认定存在挂靠关系，才能 反证郭某某不属于所谓职务侵占的犯罪主体，其使用工程款的行为是合法行 为；二是实际施工人有权要求发包人依合同工程价款的约定折价补偿，即郭 某某对涉案工程款有权支配，本案不存在任何犯罪事实。

关于第一点，因涉案工程没有任何书面挂靠协议，认定挂靠需要提供多 方证据予以证实。虽然依据住房和城乡建设部先后下发的建市[2014]118号、 建市规[2019]1号文认定“挂靠关系”已很明确，但实务中，办案部门在审 查是否是挂靠行为时，重点审查以下几个方面： 一是挂靠人是否参与项目前 期招投标及合同洽谈活动，挂靠人是否支付保证金；二是作为合同相对方的 承包单位是否存在施工意图；三是履约过程是否完全由挂靠人参与；四是个 人与被挂靠人之间是否存在真实的劳动关系等。具体到本案，从郭某某与C 分公司所实际履行的事实来看，其实质是郭某某通过挂靠（借用C分公司资 质）的形式来达到借用施工资质的目的。实际上是郭某某对其所施工的工程 独立核算，自负盈亏。C分公司与郭某某的关系是郭某某借用C分公司施工资 质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。

关于第二点，借用资质的实际施工人的权利主张，根据《最高法民一庭 关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要》中关于“实际施工人是否包 含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”问题，法官会议结 论是“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的 实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人（最 高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）”。法官会议 意见具体内容如下：《建工解释一》第四十三条涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际 施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律 关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利 益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内 承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分 包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中 的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依 据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付 工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包 关系中的实际施工人。也就是说虽然借用资质的挂靠人不属于法律定义的实 际施工人，但是在借用资质的实际施工人与发包人之间已形成事实上的建设 工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人 有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。