功不唐捐  玉汝于成

—— 罗某某非法吸收公众存款案

承办律师：袁  雪  郭光旭

案件简介

一、诉讼基本情况

罪名：非法吸收公众存款罪 审级：一审

公诉机关：河南省上蔡县人民检察院 被告人：罗某某

审判机关：河南省上蔡县人民法院

二、基本案情介绍

2018年始，江浙地区资金中介通过贴息揽储的方式为河南省某村镇银 行拉拢资金，在微信朋友圈、资金中介同行中宣传银行资金缺口消息，安 排大客户前往涉案银行开户存款。后用款企业以虚假贷款的形式将巨额资 金从银行套出使用并卷款逃往国外，导致大量储户存款无法兑现。公诉机 关认为，包含罗某某在内的资金中介明知用款企业支付外围贴息且违反规定，以高息向不特定对象吸储并获取利息，扰乱金融管理秩序，应以非法 吸收公众存款罪追究刑事责任。

辩护思路及观点

一、被告人罗某某作为底层资金中介并不知晓新财富集团以及新财富集团 所实施的虚假贷款犯罪行为，其与新财富集团并无共同犯罪的故意。

（一）被告人罗某某作为河南村镇银行揽储的底层资金中介，其并不知晓新 财富集团，也不认识新财富或村镇银行的工作人员。

根据在案被告人供述，需要揽储的银行称之为“口子”，获得“口子” 的资金中介会向其他资金中介散播该信息形成下级资金中介，如此反复散播  以实现揽储。距离“口子”越近的资金中介其赚取的贴息差额越高。因此，  在散播过程中，顶层资金中介只会告知下级资金中介揽储银行等基础信息，  以防止“口子”信息泄露，贴息差额利润受损。

从本案资金中介层级上看，蒋某某、张某某为顶层资金中介，其有途径 与村镇银行内部工作人员或新财富集团人员对接。基于“口子”信息与资金 中介获取利润高低有直接关系，蒋某某、张某某顶层中介并未将河南村镇银 行“口子”信息向他人散播。

被告人罗某某作为底层资金中介并不知晓新财富集团以及新财富或村镇 银行的工作人员，其与新财富集团、顶层资金中介也不存在共同犯罪的意思 联络。

（二）被告人罗某某揽储资金均通过合法形式存入村镇银行，依据前期为其 他银行揽储经历，其虽知晓企业支付贴息但并不明知也无法判断河南村镇银行事件为企业主导银行揽储并实施虚假贷款。

1、从存款形式上，揽储客户存款地点均位于银行营业网点内部；存款 时，银行办理实体卡及U盾并交由储户自行保管；存款后，银行官方软件可 以实时查询存款金额；到期后，银行账户可以正常结算并提取存款本息。以 上流程可以看出河南村镇银行揽储办理流程与正常银行存款并无区别，资金 已正常存入银行。

2、基于银行贴息揽储的违规性，无论本次河南村镇银行或者省外其他银 行，额外贴息只能通过银行正常结息账户之外的业务经理个人或企业账户等 方式对外支付。企业支付贴息揽储按背后主导地位可以区分为银行主导和企 业主导两种形式，但两种形式在表面上都体现为企业或个人账户支付额外贴 息。因此，在罗某某对河南村镇银行“口子”信息不了解情况下，其收取贴 息时并无法区分贴息揽储是由企业主导或银行主导。

3、从职业经历以及行业认知角度而言，被告人罗某某无法认识到新财富 集团会通过交叉持股的方式控制河南村镇银行进行揽储并虚假贷款、占为己 有。据在案被告人供述，无论本次河南村镇银行还是其他银行，乃至四大行 都会有贴息揽储业务，在江浙地区已形成专门的资金市场，已然形成了资金 中介行业。

此外，被告人罗某某也是河南村镇银行的储户，如果其对新财富集团违 法犯罪行为是明知的，河南村镇银行内存款具有被新财富集团采用虚假贷款 手段套出使用、占为己有，罗某某也不会将自有资金置于危险之中。

从河南村镇银行揽储的形式以及其职业经历上看，罗某某作为底层资金 中介虽知晓企业支付贴息，但并不能认识到河南村镇银行是由企业主导银行 揽储。

综上两点可以看出，被告人罗某某明知的范围和程度仅限于企业支付贴 息，但企业支付贴息还有着企业主导和银行主导之分。罗某某与新财富集 团、顶层资金中介并没有共同犯罪的故意，不应将罗某某为银行揽储行为与新财富集团虚假贷款行为共同评价。

二、被告人罗某某作为资金中介为银行揽储行为与新财富集团骗取贷款的 结果并无因果关系，资金中介揽储行为本身并不具有严重的社会危害性。

（一）资金中介揽储资金进入银行并已与银行内其他资金混同，“存款”和 “贷款 ”属于银行两项独立业务 ，河南村镇银行巨额资金被骗取原因在于 “贷款”业务环节，与资金中介揽储行为无因果关系。

资金中介所揽储资金经客户办理存款业务后即存入村镇银行内，银行向 客户出具存单作为存款的债权凭证，至此资金中介揽储即已完毕。虽存款办 理流程中因额外贴息涉及违规，但资金仍属于合法的银行存款。

按正常贷款流程，银行需要对贷款企业的贷款用途、企业经营情况、盈 利情况、生产经营计划、征信情况以及资产负债表、现金流量表、损益表等 财务报表进行审核、对企业的信用等级进行评定，经审批符合贷款条件的， 银行根据贷款的调配办理放款手续，至此“贷款”业务办理完毕。

河南村镇银行巨额资金被骗取原因在于“贷款”环节。若按照正常贷款 审核流程，新财富所利用的空壳公司应不符合银行贷款条件，而因新财富集 团贿赂银行高管、银行内部违规放贷才导致了银行巨额资金被以虚假贷款的 形式套出使用。

银行揽储与发放贷款属于两项独立的银行业务，揽储资金存款后即与银 行内其他资金混同，罗某某等资金中介的居间行为与新财富集团利用空壳公 司骗取贷款的结果并无因果关系。

（二）严重的社会危害性是犯罪最本质的特征，本案罗某某等资金中介居间 行为的社会危害性仅限于违反银行关于利率定价的规定。罗某某等资金中介揽储资金全部进入银行账户，银行作为国家正规金融机构，吸收公众存款为其正常经营业务。资金中介行为本身并未严重扰乱国家金 融管理秩序，也未侵犯储户存款的合法权益。资金中介赚取贴息差额揽储行为 的社会危害性仅限于违反了银行自律机制有关存款利率定价的约定，而该危害 性属于一般的社会危害性，并不属于刑法意义上的“严重社会危害性”。

综上，资金中介揽储行为与村镇银行巨额资金被虚假贷款套出使用的结果 并无因果关系，该因果关系因揽储主体为正规银行以及银行违规放贷行为而中 断，资金中介揽储行为的危害性也应仅限于收取贴息差额的一般社会危害性。

三、资金中介为银行揽储赚取贴息差额行为虽有违规，但并不具有刑事违 法性，可以处以金融处罚或行政处罚。

（一）资金中介揽储行为并不具备非法吸收公众存款罪构成条件。

依据《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条规 定，非法吸收公众存款罪需具备：“未经有关部门依法许可或者借用合法经 营的形式吸收资金”的条件。“借用合法性经营的形式”在该解释第二条中 也已进行部分罗列，其所指的形式为外观合法，但本质违法。

罗某某等资金中介揽储的资金均存入了银行，依据《商业银行法》第三 条规定，吸收公众存款为商业银行正常经营业务。因此，银行吸收公众存款 在外观、本质上均具有合法性，银行不能作为非法吸收公众存款的主体。

被告人罗某某揽储资金均进入国家正规金融机构，资金中介行为不具备 非法吸收公众存款罪的条件。

（二）对于商业银行贴息揽储行为，2018年发布的《关于完善商业银行存款 偏离度管理有关事项的通知》中已不再作为法律明文禁止性规定。

2014年09月11日，中国银监会办公厅、财政部办公厅、人民银行办公厅 发布《关于加强商业银行存款偏离度管理有关事项的通知》（银监办发〔2014〕236号），通知第二条规定商业银行不得采取以下手段违规吸收和虚假 增加存款：（一）高息揽储吸存。违反规定擅自提高存款利率或高套利率档 次；另设专门账户支付存款户高息。

中国银行保险监督管理委员会办公厅、中国人民银行办公厅于2018年6月 8日发布《关于完善商业银行存款偏离度管理有关事项的通知》（银保监办发 〔2018〕48号），其中将商业银行不得采取违规吸收和虚假增加存款的方式 从八条删减到七条，其中就删除了“高息揽储吸存”。该2018年通知同时将 上述2014年发布的通知废止。

从商业银行存款监管角度也已将“高息揽储吸存”删除，侧面也说明资 金中介为银行揽储行为并不构成刑事违法犯罪。

（三）河南村镇银行揽储途径也包含第三方互联网平台，其揽储辐射范围更 广、资金数额更大，但至今未按刑事违法立案处理。

根据前期许昌市公安局警情通报表述，在河南村镇银行事件中，个人资 金中介和第三方互联网平台（例如口袋银行、小米金融等多家平台）所属角 色相同，都属于村镇银行与资金方之间的介绍人。

而第三方互联网金融平台发布村镇银行存款也属于违规，银保监会发布 数个文件明确要求商业银行不得通过非自营网络平台开展定期存款和定活两 便存款业务。

若揽储行为涉及违规即构成刑事犯罪，则第三方互联网平台对村镇银行 违规揽储的明知程度更深，情节也更严重。但第三方互联网平台至今未按照 刑事违法处理，个人资金中介应当同样不以刑事犯罪处理。

综上而言，银行不能作为非法吸收公众存款的主体，依据罪刑法定原 则，资金中介赚取贴息差额揽储行为不具备该罪的构成条件。同时，资本本 身具有逐利的特性，银行贴息揽储、资金中介赚取贴息差额可以处以金融处 罚或行政处罚，但不应直接动用刑法处罚。

四、在案《司法鉴定意见书》存在委托程序、鉴定事项超出公安机关委托 鉴定范围、鉴定方法不符合司法会计鉴定业务规范等多项程序违法之处， 同时混淆了司法鉴定与会计报告，该司法鉴定意见书不能作为本案定罪量 刑的依据。

（一）鉴定机构将部分鉴定事项有偿转委托给第三方大数据科技公司，委托 程序违法，同时导致鉴定程序、鉴定方法、鉴定材料移送均违反法定程序。

1、根据鉴定意见书中表述以及庭审质证环节，在案的鉴定意见报告为鉴 定机构北京中名国成会计师事务所将主要资金数据整理工作有偿转委托给第 三方大数据科技公司。依据《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定 机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。该“办案机关”应限于侦查机 关、监察机关、检察机关和审判机关。因此，由会计师事务所挑选大数据科 技公司参与鉴定工作，委托程序违法。

2、依据《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则》等相关规定，司 法鉴定委托、受理、回避以及出庭作证有明确的程序要求。而本案大数据科 技公司遴选过程、付费依据、鉴定材料移交、是否需要回避均未受到办案机 关的管理和监督。

3、《公安机关鉴定规则》第四十六条规定，鉴定文书应当包括（九） 鉴定使用的方法；（十）鉴定过程。但在案鉴定意见书仅对鉴定过程进行表 述，而未对鉴定方法、大数据公司进行数据穿透采用的技术标准、技术方法 进行阐述。因此，鉴定机构、第三方大数据公司所采用的技术方法是否符合 司法会计准则等有关标准和规范无法核实。

4、《公安机关鉴定规则》第二十七条、第二十八条规定，委托鉴定单位 与鉴定机构受理人应当共同填写鉴定事项确认书，其中包含收到的检材和样 本的名称、数量、形状、包装等，以保证检材的完整性、客观性。但本案鉴 定机构与其转委托的大数据科技公司在鉴定材料移交过程是脱离办案机关管理的，而本案银行流水数据较多，大数据科技公司收到的检材完整性、客观 性无法核实，不排除检材受到污染。

综上，依据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，鉴定要求超出本机构 技术条件或者鉴定能力的司法鉴定机构不得受理。《公安机关鉴定规则》第 三十六条规定，因存在技术障碍无法继续进行鉴定的，鉴定机构及其鉴定人 应当中止鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解 释第九十八条规定，鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定 意见不得作为定案的根据。因此，鉴定机构因技术条件、鉴定能力存在障碍 无法完成鉴定事项应不得受理，已经受理的应当中止鉴定，而无权转委托。 即使转委托作出鉴定意见书也不能作为定案的根据。

（二）鉴定机构混淆了会计报告和司法鉴定，鉴定意见中违规采用抽样检验 法、将犯罪嫌疑人供述作为鉴定依据。

1、在案多份鉴定意见的文书表皮名称为“审计报告”、“专项审计”而 非“司法鉴定意见”。

2、鉴定机构在检验过程中采用了“抽样”检验法。依据《司法鉴定程序  通则》、《人民检察院司法会计工作细则》等规定，司法会计鉴定必须对会  计材料全面审查，实现证据的客观性、完整性，不可抽样鉴定，但在案司法  鉴定意见多处抽样检验法鉴定。例如：（1）贴息利率是浮动的，但鉴定意见  书统一利率万分比5，日利率万分比0.1。（2）高息客户名单为截取2022年2  月至2022年4月期间仍存在返息银行记录的，但该“2022年2月至2022年4月” 无任何法律依据，为鉴定机构主观抽样、截取。（3）鉴定意见书表述“科技  公司资金穿透数据分析，且基于有利嫌疑人原则，综合分析保守取数罗某某  发展的各高息客户的高额贴息利率进行核算”。“综合分析保守取数”可以  说明鉴定意见并未全面审查，而是抽样鉴定。

3、鉴定意见书将犯罪嫌疑人供述作为检验材料。《人民检察院司法会计工作细则》第24条规定，“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、 证人证言等非财务会计资料形成”。而在案鉴定意见中明确注明鉴定材料包含 被告人罗某某的口供。其次通过庭审发问得知，鉴定人每次更新数据均是在公 安机关提供了新口供的情况下作出。而口供材料在侦查阶段未经司法机关综合 判定，鉴定机构无异于已经对供述的证据能力和证明力作出了认定。

抽样检验法、借助被告人口供虽节省了鉴定机构的工作量，但并未对材 料进行全面审查，无法保证证据的客观性、完整性。依据刑事诉讼法相关规 定，审计报告区别于鉴定意见书，审计报告并非刑事诉讼证据，审计人员也 不属于诉讼参与人。

（三 ）同案被告人鉴定过程、鉴定方式不同，辩护人合理怀疑鉴定机构的鉴 定过程、鉴定方法不符合司法会计鉴定业务规范要求。

审判阶段补充鉴定的蒋某某以及未补充鉴定的方某某、余某某，该三名 被告人未将关系人（下级资金中介）银行数据计入其存量，但罗某某、上官 某某、许某、陈某补充说明中却将关系人银行数据计入了存量金额。此外， 被告人许某、陈某、上官某某、罗某某、蒋某某吸储金额是通过其所发展的 下线资金掮客和高息客户在涉案村镇银行的交易流水计算得出，但方某某、 余某某吸储金额是通过被告人本人的银行流水计算得出。

上述鉴定方法、鉴定过程导致了被告人许某非吸数额从23.36亿降低至2.6 亿，获利金额从151.33万降低至75.19万。同时也导致蒋某某公司核心人员蒋 某某、许某、方某某的鉴定结论远远低于下层资金中介罗某某等。

鉴定机构不能因鉴定次数不同，鉴定方式存在差异，将导致鉴定结论差 距甚大，影响本案的定罪量刑。

（ 四）鉴定机构出具的《罗某某司法鉴定意见补充说明》鉴定事项超出公安 机关的委托鉴定范围。《鉴定意见书的补充说明》第一页记载委托事项为：“涉案人罗某某作 为资金掮客和高息客户的非法吸储金额、非法获利金额及其发展的高息客户 银行存款余额进行司法会计鉴定。”

辩护人认为办案机关委托鉴定的银行存款余额范围限于罗某某发展的高息 客户，但鉴定意见书中的银行存款余额鉴定范围从罗某某发展的高息客户扩大 至罗某某下级资金中介所发展高息客户，明显超出了委托鉴定范围。因此也导 致了补充鉴定中被告人罗某某非法获利金额、银行存量金额大幅上涨。

（五）鉴定机构出具的《罗某某司法鉴定意见补充说明》中多项数据存在自 相矛盾。

1、《司法鉴定意见补充说明》中罗某某吸储金额由13.17亿减少至13.14 亿，按常理理解，部分非吸金额经核实并非罗某某涉案金额，依法进行扣 除，则存量也应减少或维持不变。但被告人罗某某的存量却由3.85亿增加至 8.92亿，增加了5.07亿元

2、吸储金额为储户通过罗某某在村镇银行的存款数额，存量为储户尚未 取现金额，则存量必定少于或等于吸储金额。但通过《补充说明》附件“罗 某某非法吸储金额明细表”与“银行存款余额明细表”对比，多名高息客户 的存量却超出了吸储金额，甚至未对该高息客户吸储却将其存量计算在内， 初步计算金额已达上亿元。

（六）鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证，该鉴定意见不具备合法性，不 能作为定案依据。

根据庭审质证，鉴定意见书出具的鉴定人并未全程实际参与鉴定工作， 而是将鉴定工作分成不同小组独立完成，不同工作组之间也并未核对交流。 鉴定机构委托的出庭人员也不具备注册会计师资格，并非法律意义上的鉴定 人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十九条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作 为定案的根据。因此，该鉴定意见不具备合法性，亦不可作为定案根据。

综上而言，鉴定机构的技术条件及鉴定能力存在障碍无法完成鉴定事 项，私自将部分鉴定事项有偿转委托给第三方大数据科技公司，鉴定程序违 法；混淆会计报告和司法鉴定，鉴定方式、鉴定过程违法，导致鉴定结论存 在自相矛盾。罗某某补充鉴定的鉴定意见超出了办案机关的委托范围，鉴定 人也拒绝出庭作证，故在案鉴定意见书不能作为定罪量刑的依据。

最后退一步说，即使法院认为被告人罗某某涉嫌犯非法吸收公众存款 罪，也应减轻处罚。具体理由如下：

1、本案仅被告人罗某某在亲属陪同下主动前往专案组所在地，如实供 述，存在自首情节。庭审中，公诉机关对罗某某自首情节也予以认可。

2、本案仅被告人罗某某在侦查阶段即全额退赃，因补充鉴定造成非法获 利金额增加，罗某某也愿意继续退赃。

3、被告人罗某某在侦查阶段就已经自愿认罪认罚。

4、居间介绍行为是银行业普遍现象，对“逃避监管”不知情，综合判断 其行为的作用，应当认定为从犯。

关于本案的社会效果，辩护人通过阅卷发现，揽储在南方经济发展较好 地区较为普遍现象，国有银行也经常有揽储的需求。即使当前河南村镇银行 事件爆出，但资金中介仍在众多平台开展资金冲量等银行揽储业务。在社会 发展层面，金融业是社会运转的血脉，资金中介拉动大量的资金进入河南， 促进河南当地的经济发展。但目前案件仅新财富集团控制村镇银行导致包含 资金中介揽储在内的资金被套出使用。本案的定罪也将影响到民间资本进入 河南，影响河南金融发展、社会建设。同时，揽储的资金通过正规途径存入 银行，目前政府也在积极垫付处理，银行存款被认定为非法集资款，也将使 银行金融机构在老百姓心中形象受损。最后，在本案有较大争议的情况下，辩护人恳请法院能够重视资金中介在无共同犯罪故意的情况下，所揽储的资金也均是合法进入了银行，能够考 虑到当前民间资本对各地经济发展所发挥的积极作用，若揽储资金进入河南 后被依法依规用于社会建设，相信有不一样的社会效果。关于处罚方式，本 案能适用行政处罚、金融处罚进行处理的，则不宜直接适用刑法。

裁判理由及结果

根据被告人蒋某某、许某、陈某、罗某某、陈某、上官某某、方某某、 余某某、钱某、徐某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经法 院审判委员会讨论决定,判决被告人罗某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期 徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）。

办案体会

辩护人接受罗某某家属委托时，尚处于疫情封控时期，小区均无法外 出，律师也无法与家属见面，更无法前往羁押地进行会见。鉴于案件的紧迫 性，承办律师克服种种困难，从多方面参与案件的辩护。先后解封非涉案财 物500余万元；核对退赃数额，确定全额退赃量刑情节。

因该案件涉及范围广、人数多，案件先后两次补充卷宗，仅首次阅卷卷 宗打印近十包A4纸，特别是案件移交法院阶段后，检察院不再提供电子卷 宗的刻录，辩护人需要将几千页的卷宗用手机进行拍摄。为避免出现检察院 向律师提供的卷宗与向法院移交的卷宗不一致情况，律师每次在检察院阅卷 后，待检察院将卷宗移交至法院再次前往法院阅卷进行比对。

案件办理期间，辩护人从郑州前往上蔡县看守所会见共计11次。先后向 检察院、法院提交取保候审申请书、调查取证申请书、电子卷宗阅卷申请 书、协调检察电子卷宗阅卷申请书、审查起诉阶段辩护意见、对司法鉴定意见的异议意见、质证意见以及辩护词等诉讼法律文书，力争维护当事人的合 法权益。