基层行政执法工作人员的渎职之痛
——刘某玩忽职守案
辩护律师：袁雪 杜强
案件简介
一、诉讼基本情况
罪名：玩忽职守罪
审级：一审
公诉机关：商丘市睢阳区检察院
被告人：刘某，商丘市规划局执法工作人员
裁判机关：商丘市睢阳区人民法院
二、基本案情介绍
刘某是商丘市规划局执法工作人员，2009年间商丘市华怡实业有限公司（以下简称“华怡有限公司”）开发的凯运天地小区正在施工建设，经查发现该工地系划拨用地，尚未办理土地用途转变手续，也未办理建设规划许可手续，刘某随即对该工地进行勒令停工和立案调查的处理。
随后，该工地就在夜间及周末等非工作时间偷偷施工，刘某等人在随后的多次检查中发现该公司违法建筑面积不断增加、存在偷偷施工的情况，随即查封工地和施工工具，并对违法建筑面积进行了丈量，最终做出罚款的行政处罚。
但是，该工地并未实际停工，建设单位一方面办理土地用途转变手续、建筑规划许可手续，另一方面仍在不间断的偷偷施工，检查严的时候就停工、检查不严时就开工。刘某在巡查中也多次发现该工地仍未彻底停止施工，每次检查后都及时向上级进行了汇报，但并未得到上级的指示。
直到2014年，该小区建成并进行了销售，部分业主已经入住，其仍未完成土地使用权变更手续和建设规划许可手续。
后刘某等人被睢阳区检察院以玩忽职守罪立案侦查并提起公诉。
辩护思路及观点
本案辩护要点的是：第一、刘某等人是否存在渎职行为，是否已经尽职尽责；第二、作为玩忽职守罪中损失的认定是否合理；第三、刘某等人主观方面是否存在过失。
一、指控刘某有玩忽职守行为的理由不充分
指控刘某构成玩忽职守的理由，是认为其作为监察支队中队长，在查办商丘市华怡实业有限公司（以下简称“华怡有限公司”）开发的凯运天地小区违法建设案件中，没有按照市局做出的2010年商规字022号《行政处罚决定书》（以下简称“022号处罚决定书”）的停止建设处罚内容履行职责，在开发商没有执行处罚决定的情况下，允许其边施工边补办手续，对其继续违法建设行为没有查处，造成重大损失，故应当以玩忽职守罪追究刑事责任。
但是刘某等人已经履行了职责，在“022号处罚决定书”下达后，其多次到凯运天地小区的工地进行停工，但华怡有限公司采取逃避、对抗等方式拒不履行停工义务，而刘某作为监察支队中队长，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）的规定，他并不享有强制执行的权力，故只有将华怡有限公司拒不停工的结果向其上级领导（监察支队大队长）汇报，并由上级再向上级领导汇报，直至有决策权的领导做出决定。
然而，刘某最终得到的指示是按2009年商丘市制止违法用地违法建设指挥部文件（商建指002号，以下简称“商建指2号文”）和“022号处罚决定书”处理。问题是，这样的指示并非有效的处理方式，即无法解决刘兵没有强制执行权的问题。
“022号处罚决定书”是依据城乡规划法做出的，法规本身都没有赋予规划部门强制执行权，依据法规做出的决定书就更加不可能了。而商建指2号文（该份文件是成为公诉机关追究刘某刑事责任的重要依据，认为刘某等人错误的适用了该份文件、允许华怡有限公司边施工边补办手续），一方面刘某作为基层执法人员，他根本没有接触过该份文件；另一方面，该份文件的适用主体是商丘市规划局，不是刘某。并且，商建指2号文同样不能赋予刘某强制执行权。
这样，刘某得到指示后多次对凯运天地小区的工地进行查处停工都没有取得任何效果，刘某在每次查处后都将结果汇报给上级，但是再也没有得到任何新的指示。
那么，刘某是否应该对停而未止承担责任？辩护人认为，答案是否定的。刘某作为规划部门的监察执法人员，其执法依据只有城乡规划法，考查该部法律规范的规定，可以看出规划部门并没有强制执行的权力，对于被执行主体逃避、对抗执行的行为，规划部门只能向有强制执行权的部门申请强制执行。刘某已经进了报告义务，规划局迟迟没有申请法院强制执行，导致该工地没能停工，责任不能由刘某承担。
二、关于损失的认定违反了合理性与合法性原则
本案中，起诉书认定的损失由两部分组成，其一是华怡有限公司因没有缴纳土地出让金而给国家造成的土地出让金损失，其二是二次违法建设罚款损失。辩护人认为，这两部分损失的认定，一方面是数额认定违反了合理性原则，另一方面是定为损失违反了合法性原则。
（一）土地出让金数额确定违反了合理性原则
起诉书认定的土地出让金损失，依据的是商丘市土地价格评审小组为本案涉案地块确定的价格。但是，这个价格却是极不合理的，不仅远远高于国家法定土地评估机构为该宗土地确定的评估价格，还远远高于同时期、同条件下的周边邻近其他地块的价格（华怡有限公司提交的异议材料已经说明）。华怡有限公司自从知道该价格后就开始提出异议，向市土地局、市政府提交了书面异议材料，并且其异议也被受理，主管副市长也签批了异议材料，截至本案案发前该宗土地价格的异议仍在处理中、尚未解决。
再者，考查商丘市土地价格评审小组就本案涉案地块做出的评审意见书，该意见书仅仅指出该宗地块价格调整的依据是商服用地和住宅用地基准地价以及当时土地市场行情，但没有给出当时商服用地、住宅用地基准地价的数额，也没有具体的计算方法，仅仅是估计了一个数额。显然，这样的计算方法过于简单。
（二）本案以土地出让金为损失没有法律依据
土地出让合同，是确定土地出让金的唯一合法依据。土地价格评审小组确定的价格，只不过是订立土地出让合同的参考，不能作为确定土地出让价格的依据，故而本案还没有形成法定的土地出让金，也就不存在不交土地出让金的损失。
华怡有限公司尚未与商丘市国土局就本案涉案地块签订土地出让合同，也不存在故意逃避签订合同的行为，没有签订的原因是华怡有限公司无法接受商丘市土地价格评审小组为该宗土地确定的价格，该公司已提出异议，异议尚未处理完毕，不具备签订土地出让合同的条件。所以，不能说是华怡有限公司故意拖欠甚至是不交该宗土地的出让金。
（三）未交土地出让金与规划部门没有关联
依据相关法律的规定，在划拨用地转为出让用地的过程中，唯一需要规划部门处理的事项，就是在办理出让手续之前由其就转换的土地出具规划条件，除此之外再无其他。本案涉案地块，商丘市规划局早已出具规划条件（卷宗材料显示2010年2月前后出具），之后一直未能完成出让手续，也与规划部门再无关系。
起诉书的逻辑是，规划部门未能阻止华怡有限公司的违法建设行为，导致凯运天地小区已然建成，使国家既没有获得土地出让金、也无法回收土地。但是，起诉书的逻辑是经不起推演的。假设国家已经不可能获得土地出让金（实际上，华怡有限公司至今也没有明确表示不交土地出让金），那么凯运天地小区建到哪种程度才会导致国家无法回收土地呢？从理论上来说，无论建到哪种程度，国家想要回收土地，在房屋还没有卖出或者有人居住的情况下，只需拆除地上建筑即可，并且依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，拆除的费用和损失应该由违法建设者承担；但若房屋已经卖出或者有人居住，就不再是单纯的拆除那么简单了，此时国家想要回收土地，恐怕还需要解决购房者或居住者的问题。显而易见的是，单纯的建成并不能影响国家回收土地，尽管国家会因为拆除而消耗一定的费用，但这项费用是要由违法建设者承担的，当然若其不能承担，则对于国家来说应当认定为损失，即为拆除而消耗的费用才有认定为损失的可能。
但无论如何，即便是认定国家无法回收土地，那么导致无法回收的原因也只能是房屋已经销售，而违法销售行为并不在规划部门的监管范围内，故不能说是规划部门监管不利造成了国家的损失。
（四）认定二次处罚款为损失于法无据
综观城乡规划法，根本没有关于二次处罚的规定。起诉书认为应当对华怡有限公司违反“022号处罚决定书”继续实施违法建设行为进行二次处罚，其依据主要是多名规划部门工作人员的证言。当然，从法律适用的角度也能推演出二次处罚存在的可能性，即毕竟存在超越先次处罚的违法事实，对新的违法事实进行再次处罚也是符合立法原意的。
但是，本案中再次处罚的问题并没有那么简单，既然城乡规划法没有明确的规定，那么应当什么时候实施再次处罚、再次处罚与先次处罚的关系如何等等都只能通过逻辑推理来说明。
对于再次处罚的开始时间，理论上存在两种可能性，第一种是只要有新的违法事实就应当再次处罚，第二种是先次处罚执行完毕后对于新的违法事实进行再次处罚。辩护人认为，后一种情况更符合逻辑。理由在于：先次处罚决定做出后，有执行处罚决定的期间和应对不执行处罚决定的处理措施。“022号处罚决定书”记载了两项处罚决定，其一是停工、其二是罚款，其中前者是必须立即执行的，后者的履行是有期限的，该决定书已经载明履行期限，即自接到决定书的15日内履行。同时，城乡规划法规定了应对拒不履行的处理措施，前者的场合如果违法建设者拒绝执行，规划部门应当向违法行为所在地县级以上人民政府申请查封或拆除，后者的场合如果违法建设者到期不履行，规划部门应当向人民法院申请强制执行。
罚款的问题与本案的定罪无关，姑且不谈，这里我们重点分析拒不停工的问题。违法建设者拒绝按照处罚决定停工——执法者发现后强制停工——停而不止的向规划部门汇报——规划部门向政府申请查封或拆除，这是城乡规划法规定的处理方式，在这个过程完成的同时肯定会形成新的违法事实，对于新的违法事实城乡规划法的处理有查封或拆除两种不同的方法，而这两种方法也会引发后期处理方式的差别。详言之，若是查封，便等于确认新的违法事实存在，也就有必要进行再次处罚；若是拆除，便等于从根本上消除了新的违法事实，既然已经被消除就不会产生再次处罚的问题。于是，结论便是再次处罚是要看先次处罚的处理结果而定的。
相反，若一味坚持只要有新的违法事实就必须进行再次处罚，而不考虑先次处罚与再次处罚的关系，不考虑先次处罚是否得到执行以及其处理结果对再次处罚的影响，那么结局便是违法建设者在一次次的处罚决定中完成了违法建设行为，这难道这不是典型的“以罚代管”吗？处罚决定书不就成为一纸空文了吗？
因此，辩护人认为，应当在一次处罚执行完毕后，根据一次处罚的执行结果来决定是否需要进行二次处罚。这样，刘某离开监察支队中队长职位时一次处罚尚未执行（卷宗显示，华怡有限公司一直断断续续施工，且于2011年2月才缴纳了一次处罚款，刘某则是在2010年底离开），故刘某不应当对二次处罚款负责。
三、认定刘某主观方面存在过失属于定性错误
指控刘某犯玩忽职守罪，这样就必然要求能够认定其主观上对于起诉书认定的损失有过失心态。然而，就卷宗材料来看，这样的认定恐怕是不能成立的。
因为，起诉书认定的损失包括两个部分，辩护人将就这两个部分的损失分别论述刘某的主观心态。
（一）对土地出让金损失没有预见可能性
就我国刑法中犯罪过失的认定来看，过于自信的过失要求行为人已经预见到结果发生，疏忽大意的过失则要求行为人有预见的可能性。就本案来说，刘某一是没有预见到发生土地出让金损失、二是缺乏预见的可能性。
1.刘某没有预见到土地出让金损失的发生
卷宗显示，刘某是在本案案发以后接受侦查机关讯问的过程中，由侦查人员向其说明了土地出让金损失的情况，其事先并不知情。再者，假设起诉书指控刘某玩忽职守行为成立，即未履行查处停工职责、允许违法建设者边施工边补办手续，但是，该行为也与土地出让金损失的发生没有因果关联。详言之，土地出让金损失发生的原因是土地价格评审小组定价过高，华怡有限公司拒绝接受，与规划部门是否制止住该公司的违法建设行为并无关系，即使制止住了该公司也未必会接受，而边施工边补办手续中的补办手续则是指规划部门的相关手续、与土地出让无关，故而起诉书认定的玩忽职守行为并非土地出让金损失发生的条件，也就更谈不上因果关系的认定了。
2.刘某主观上没有预见土地出让金损失发生的可能
卷宗显示，在华怡有限公司违法建设过程中，商丘市规划局分别于2010年2月前后、2010年7月前后在建设工地竖过两次公示牌，第一次公示牌是由用地科竖立的，其意义在于为本案涉案地块出具规划条件，此次公示牌的竖立意味着华怡有限公司已经可以到土地部门办理土地出让手续了；第二次公示牌是由建筑科竖立的，其意义在于本案涉案地块已经可以办理建设工程规划许可证了，此次公示牌的竖立意味着华怡有限公司已经办理完毕涉案地块的出让手续、获得了该宗土地的使用权证书。
刘某在日常巡检中发现了上述两块公示牌，当他看到第一块公示牌时他的认识是该块土地已经可以到土地部门办理出让手续了，当他看到第二块公示牌时他的认识是该块土地的出让手续已经办理完毕、可以开始办理建设工程规划许可证了。并且，刘某的认识是符合法律规定的，是符合国有土地从出让到建设期间相关手续办理的流程的，是基于对规划部门内部用地科、建筑科工作人员依法履行职责的确信而产生的。易言之，只要用地科、建筑科的工作人员依法履行职责，那么刘某的认识就是正确的。而刘某的认识之所以与客观事实不一致，是由于规划部门内部其他工作人员在华怡有限公司没有办理完毕土地出让手续就为涉案土地办理了建设工程规划许可证的批前公示，这是严重违反建设工程规划许可证的办理程序的。那么，基于信赖原则的法理，刘某对于规划部门其他工作人员依法履职行为有合理的信赖，最终由于刘某信赖的工作人员采取了违法行为造成了最终的后果，刘某对该后果不负刑事责任，仅由采取违法行为者本人负责。
（二）对于二次处罚款没有结果避免义务
二次处罚款，在本案中是个争议比较大的问题，如前所述，城乡规划法并没有关于二次处罚的规定，如果严格贯彻依法行政的原则，二次处罚根本就不应该存在。
假设二次处罚应当存在，那么刘某是否对二次处罚款的损失负过失责任的关键就在于他有没有避免二次处罚款损失发生的义务。辩护人认为，刘某并没有这样的义务。理由如下：
司法实践中，认定行为人是否构成过失犯罪，绝不能笼统的说他有结果避免义务，因为定罪的事项是具体的，那就必须具体的判断行为人对于特定的具体事项有无结果避免义务以及何时产生义务，而就本案来说这样的判断是不可能的。因为，二次处罚的开始时间、办理期限、履行期限都是本案中不能确定的问题。这也就意味着，如果认定刘某有避免二次处罚款损失发生的义务，那么这个义务是何时开始的呢？二次处罚款确定之前能够产生吗？
在城乡规划法没有对二次处罚做出明确规定的情况下，即使假定二次处罚应当存在，那么二次处罚的处理就应当由有处罚权的主体自行决定，商丘市规划局的情况说明中也谈到了这一点，即局里自行决定二次处罚的时间、期限和终结，并且这样的做法也并不违反法律规定。
而起诉书所能指控的，是刘某未能及时报请立案，从而导致二次处罚一拖再拖，最终发生了二次处罚款损失。但是，起诉书的逻辑同样是经不起推敲的。刘某已经将华怡有限公司拒不履行“022号处罚决定书”的情况上报给其上级领导，而所谓的拒不履行指的就是应当停工而没有停工、继续建设，怎么能说刘某的上报就是错误的呢？这种场合如果认定刘某没有履行职责，那么就意味着必须能够认定刘某应该重新报请立案而不是上报，或者是刘某在上报的同时应当报请立案。问题是，这样的认定有法律依据吗？再假设刘某应该重新报请立案而不是上报或者是刘某在上报的同时应当报请立案，那么刘某仅仅是没有履行报请义务，且先不说没有履行报请义务并不能直接导致其产生避免处罚款损失发生的义务，而考查其没有履行报请义务的期间，是从一次处罚决定做出后到其离岗前，即2010年4月至2010年底，而从2011年始刘某所谓的报请义务已经发生了转移，转移给其替代者，而刘某的替代者却是从2011年始至本案案发前的三年多时间里均没有履行报请义务，那么请问此时应当追究谁的责任？在报请义务已经发生转移的情况下仍就追究原义务人责任的依据在哪里呢？
因此，针对这样一个争议极大的二次处罚款损失认定刘某的过失责任是不妥当的。
裁判理由及结果
一审判决判处刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，公诉机关向上级检察机关提请抗诉，被驳回。
办案心得
治而未止，在行政管理领域，是时有发生的情况，行政法规赋予行政执法机关的执法手段比较有限，特别是对拒不执行的，欠缺强制执行的手段，故需要涉事行政机关向有强制执行权的行政机关申请强制执行。所以，接受委托后，承办律师首先就被告人的履职情况进行了全面的调查，向其所在单位调取了多份证明其履职情况的证据，全面了解其执法依据、执法过程，最终取得了对其较为有利的处理结果。
基层行政执法工作人员的渎职之痛
——刘某玩忽职守案
辩护律师：袁雪 杜强
案件简介
一、诉讼基本情况
罪名及审级：玩忽职守罪 ，一审
公诉机关：商丘市睢阳区检察院
被告人：刘某，商丘市规划局执法工作人员
裁判机关：商丘市睢阳区人民法院
二、基本案情介绍
刘某是商丘市规划局执法工作人员，2009年间商丘市华怡实业有限公司（以下简称“华怡有限公司”）开发的凯运天地小区正在施工建设，经查发现该工地系划拨用地，尚未办理土地用途转变手续，也未办理建设规划许可手续，刘某随即对该工地进行勒令停工和立案调查的处理。
随后，该工地就在夜间及周末等非工作时间偷偷施工，刘某等人在随后的多次检查中发现该公司违法建筑面积不断增加、存在偷偷施工的情况，随即查封工地和施工工具，并对违法建筑面积进行了丈量，最终做出罚款的行政处罚。
但是，该工地并未实际停工，建设单位一方面办理土地用途转变手续、建筑规划许可手续，另一方面仍在不间断的偷偷施工，检查严的时候就停工、检查不严时就开工。刘某在巡查中也多次发现该工地仍未彻底停止施工，每次检查后都及时向上级进行了汇报，但并未得到上级的指示。
直到2014年，该小区建成并进行了销售，部分业主已经入住，其仍未完成土地使用权变更手续和建设规划许可手续。
后刘某等人被睢阳区检察院以玩忽职守罪立案侦查并提起公诉。
辩护思路及观点
本案辩护要点的是：第一、刘某等人是否存在渎职行为，是否已经尽职尽责；第二、作为玩忽职守罪中损失的认定是否合理；第三、刘某等人主观方面是否存在过失。
一、指控刘某有玩忽职守行为的理由不充分
指控刘某构成玩忽职守的理由，是认为其作为监察支队中队长，在查办商丘市华怡实业有限公司（以下简称“华怡有限公司”）开发的凯运天地小区违法建设案件中，没有按照市局做出的2010年商规字022号《行政处罚决定书》（以下简称“022号处罚决定书”）的停止建设处罚内容履行职责，在开发商没有执行处罚决定的情况下，允许其边施工边补办手续，对其继续违法建设行为没有查处，造成重大损失，故应当以玩忽职守罪追究刑事责任。
但是刘某等人已经履行了职责，在“022号处罚决定书”下达后，其多次到凯运天地小区的工地进行停工，但华怡有限公司采取逃避、对抗等方式拒不履行停工义务，而刘某作为监察支队中队长，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“城乡规划法”）的规定，他并不享有强制执行的权力，故只有将华怡有限公司拒不停工的结果向其上级领导（监察支队大队长）汇报，并由上级再向上级领导汇报，直至有决策权的领导做出决定。
然而，刘某最终得到的指示是按2009年商丘市制止违法用地违法建设指挥部文件（商建指002号，以下简称“商建指2号文”）和“022号处罚决定书”处理。问题是，这样的指示并非有效的处理方式，即无法解决刘兵没有强制执行权的问题。
“022号处罚决定书”是依据城乡规划法做出的，法规本身都没有赋予规划部门强制执行权，依据法规做出的决定书就更加不可能了。而商建指2号文（该份文件是成为公诉机关追究刘某刑事责任的重要依据，认为刘某等人错误的适用了该份文件、允许华怡有限公司边施工边补办手续），一方面刘某作为基层执法人员，他根本没有接触过该份文件；另一方面，该份文件的适用主体是商丘市规划局，不是刘某。并且，商建指2号文同样不能赋予刘某强制执行权。
这样，刘某得到指示后多次对凯运天地小区的工地进行查处停工都没有取得任何效果，刘某在每次查处后都将结果汇报给上级，但是再也没有得到任何新的指示。
那么，刘某是否应该对停而未止承担责任？辩护人认为，答案是否定的。刘某作为规划部门的监察执法人员，其执法依据只有城乡规划法，考查该部法律规范的规定，可以看出规划部门并没有强制执行的权力，对于被执行主体逃避、对抗执行的行为，规划部门只能向有强制执行权的部门申请强制执行。刘某已经进了报告义务，规划局迟迟没有申请法院强制执行，导致该工地没能停工，责任不能由刘某承担。
二、关于损失的认定违反了合理性与合法性原则
本案中，起诉书认定的损失由两部分组成，其一是华怡有限公司因没有缴纳土地出让金而给国家造成的土地出让金损失，其二是二次违法建设罚款损失。辩护人认为，这两部分损失的认定，一方面是数额认定违反了合理性原则，另一方面是定为损失违反了合法性原则。
（一）土地出让金数额确定违反了合理性原则
起诉书认定的土地出让金损失，依据的是商丘市土地价格评审小组为本案涉案地块确定的价格。但是，这个价格却是极不合理的，不仅远远高于国家法定土地评估机构为该宗土地确定的评估价格，还远远高于同时期、同条件下的周边邻近其他地块的价格（华怡有限公司提交的异议材料已经说明）。华怡有限公司自从知道该价格后就开始提出异议，向市土地局、市政府提交了书面异议材料，并且其异议也被受理，主管副市长也签批了异议材料，截至本案案发前该宗土地价格的异议仍在处理中、尚未解决。
再者，考查商丘市土地价格评审小组就本案涉案地块做出的评审意见书，该意见书仅仅指出该宗地块价格调整的依据是商服用地和住宅用地基准地价以及当时土地市场行情，但没有给出当时商服用地、住宅用地基准地价的数额，也没有具体的计算方法，仅仅是估计了一个数额。显然，这样的计算方法过于简单。
（二）本案以土地出让金为损失没有法律依据
土地出让合同，是确定土地出让金的唯一合法依据。土地价格评审小组确定的价格，只不过是订立土地出让合同的参考，不能作为确定土地出让价格的依据，故而本案还没有形成法定的土地出让金，也就不存在不交土地出让金的损失。
华怡有限公司尚未与商丘市国土局就本案涉案地块签订土地出让合同，也不存在故意逃避签订合同的行为，没有签订的原因是华怡有限公司无法接受商丘市土地价格评审小组为该宗土地确定的价格，该公司已提出异议，异议尚未处理完毕，不具备签订土地出让合同的条件。所以，不能说是华怡有限公司故意拖欠甚至是不交该宗土地的出让金。
（三）未交土地出让金与规划部门没有关联
依据相关法律的规定，在划拨用地转为出让用地的过程中，唯一需要规划部门处理的事项，就是在办理出让手续之前由其就转换的土地出具规划条件，除此之外再无其他。本案涉案地块，商丘市规划局早已出具规划条件（卷宗材料显示2010年2月前后出具），之后一直未能完成出让手续，也与规划部门再无关系。
起诉书的逻辑是，规划部门未能阻止华怡有限公司的违法建设行为，导致凯运天地小区已然建成，使国家既没有获得土地出让金、也无法回收土地。但是，起诉书的逻辑是经不起推演的。假设国家已经不可能获得土地出让金（实际上，华怡有限公司至今也没有明确表示不交土地出让金），那么凯运天地小区建到哪种程度才会导致国家无法回收土地呢？从理论上来说，无论建到哪种程度，国家想要回收土地，在房屋还没有卖出或者有人居住的情况下，只需拆除地上建筑即可，并且依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，拆除的费用和损失应该由违法建设者承担；但若房屋已经卖出或者有人居住，就不再是单纯的拆除那么简单了，此时国家想要回收土地，恐怕还需要解决购房者或居住者的问题。显而易见的是，单纯的建成并不能影响国家回收土地，尽管国家会因为拆除而消耗一定的费用，但这项费用是要由违法建设者承担的，当然若其不能承担，则对于国家来说应当认定为损失，即为拆除而消耗的费用才有认定为损失的可能。
但无论如何，即便是认定国家无法回收土地，那么导致无法回收的原因也只能是房屋已经销售，而违法销售行为并不在规划部门的监管范围内，故不能说是规划部门监管不利造成了国家的损失。
（四）认定二次处罚款为损失于法无据
综观城乡规划法，根本没有关于二次处罚的规定。起诉书认为应当对华怡有限公司违反“022号处罚决定书”继续实施违法建设行为进行二次处罚，其依据主要是多名规划部门工作人员的证言。当然，从法律适用的角度也能推演出二次处罚存在的可能性，即毕竟存在超越先次处罚的违法事实，对新的违法事实进行再次处罚也是符合立法原意的。
但是，本案中再次处罚的问题并没有那么简单，既然城乡规划法没有明确的规定，那么应当什么时候实施再次处罚、再次处罚与先次处罚的关系如何等等都只能通过逻辑推理来说明。
对于再次处罚的开始时间，理论上存在两种可能性，第一种是只要有新的违法事实就应当再次处罚，第二种是先次处罚执行完毕后对于新的违法事实进行再次处罚。辩护人认为，后一种情况更符合逻辑。理由在于：先次处罚决定做出后，有执行处罚决定的期间和应对不执行处罚决定的处理措施。“022号处罚决定书”记载了两项处罚决定，其一是停工、其二是罚款，其中前者是必须立即执行的，后者的履行是有期限的，该决定书已经载明履行期限，即自接到决定书的15日内履行。同时，城乡规划法规定了应对拒不履行的处理措施，前者的场合如果违法建设者拒绝执行，规划部门应当向违法行为所在地县级以上人民政府申请查封或拆除，后者的场合如果违法建设者到期不履行，规划部门应当向人民法院申请强制执行。
罚款的问题与本案的定罪无关，姑且不谈，这里我们重点分析拒不停工的问题。违法建设者拒绝按照处罚决定停工——执法者发现后强制停工——停而不止的向规划部门汇报——规划部门向政府申请查封或拆除，这是城乡规划法规定的处理方式，在这个过程完成的同时肯定会形成新的违法事实，对于新的违法事实城乡规划法的处理有查封或拆除两种不同的方法，而这两种方法也会引发后期处理方式的差别。详言之，若是查封，便等于确认新的违法事实存在，也就有必要进行再次处罚；若是拆除，便等于从根本上消除了新的违法事实，既然已经被消除就不会产生再次处罚的问题。于是，结论便是再次处罚是要看先次处罚的处理结果而定的。
相反，若一味坚持只要有新的违法事实就必须进行再次处罚，而不考虑先次处罚与再次处罚的关系，不考虑先次处罚是否得到执行以及其处理结果对再次处罚的影响，那么结局便是违法建设者在一次次的处罚决定中完成了违法建设行为，这难道这不是典型的“以罚代管”吗？处罚决定书不就成为一纸空文了吗？
因此，辩护人认为，应当在一次处罚执行完毕后，根据一次处罚的执行结果来决定是否需要进行二次处罚。这样，刘某离开监察支队中队长职位时一次处罚尚未执行（卷宗显示，华怡有限公司一直断断续续施工，且于2011年2月才缴纳了一次处罚款，刘某则是在2010年底离开），故刘某不应当对二次处罚款负责。
三、认定刘某主观方面存在过失属于定性错误
指控刘某犯玩忽职守罪，这样就必然要求能够认定其主观上对于起诉书认定的损失有过失心态。然而，就卷宗材料来看，这样的认定恐怕是不能成立的。
因为，起诉书认定的损失包括两个部分，辩护人将就这两个部分的损失分别论述刘某的主观心态。
（一）对土地出让金损失没有预见可能性
就我国刑法中犯罪过失的认定来看，过于自信的过失要求行为人已经预见到结果发生，疏忽大意的过失则要求行为人有预见的可能性。就本案来说，刘某一是没有预见到发生土地出让金损失、二是缺乏预见的可能性。
1.刘某没有预见到土地出让金损失的发生
卷宗显示，刘某是在本案案发以后接受侦查机关讯问的过程中，由侦查人员向其说明了土地出让金损失的情况，其事先并不知情。再者，假设起诉书指控刘某玩忽职守行为成立，即未履行查处停工职责、允许违法建设者边施工边补办手续，但是，该行为也与土地出让金损失的发生没有因果关联。详言之，土地出让金损失发生的原因是土地价格评审小组定价过高，华怡有限公司拒绝接受，与规划部门是否制止住该公司的违法建设行为并无关系，即使制止住了该公司也未必会接受，而边施工边补办手续中的补办手续则是指规划部门的相关手续、与土地出让无关，故而起诉书认定的玩忽职守行为并非土地出让金损失发生的条件，也就更谈不上因果关系的认定了。
2.刘某主观上没有预见土地出让金损失发生的可能
卷宗显示，在华怡有限公司违法建设过程中，商丘市规划局分别于2010年2月前后、2010年7月前后在建设工地竖过两次公示牌，第一次公示牌是由用地科竖立的，其意义在于为本案涉案地块出具规划条件，此次公示牌的竖立意味着华怡有限公司已经可以到土地部门办理土地出让手续了；第二次公示牌是由建筑科竖立的，其意义在于本案涉案地块已经可以办理建设工程规划许可证了，此次公示牌的竖立意味着华怡有限公司已经办理完毕涉案地块的出让手续、获得了该宗土地的使用权证书。
刘某在日常巡检中发现了上述两块公示牌，当他看到第一块公示牌时他的认识是该块土地已经可以到土地部门办理出让手续了，当他看到第二块公示牌时他的认识是该块土地的出让手续已经办理完毕、可以开始办理建设工程规划许可证了。并且，刘某的认识是符合法律规定的，是符合国有土地从出让到建设期间相关手续办理的流程的，是基于对规划部门内部用地科、建筑科工作人员依法履行职责的确信而产生的。易言之，只要用地科、建筑科的工作人员依法履行职责，那么刘某的认识就是正确的。而刘某的认识之所以与客观事实不一致，是由于规划部门内部其他工作人员在华怡有限公司没有办理完毕土地出让手续就为涉案土地办理了建设工程规划许可证的批前公示，这是严重违反建设工程规划许可证的办理程序的。那么，基于信赖原则的法理，刘某对于规划部门其他工作人员依法履职行为有合理的信赖，最终由于刘某信赖的工作人员采取了违法行为造成了最终的后果，刘某对该后果不负刑事责任，仅由采取违法行为者本人负责。
（二）对于二次处罚款没有结果避免义务
二次处罚款，在本案中是个争议比较大的问题，如前所述，城乡规划法并没有关于二次处罚的规定，如果严格贯彻依法行政的原则，二次处罚根本就不应该存在。
假设二次处罚应当存在，那么刘某是否对二次处罚款的损失负过失责任的关键就在于他有没有避免二次处罚款损失发生的义务。辩护人认为，刘某并没有这样的义务。理由如下：
司法实践中，认定行为人是否构成过失犯罪，绝不能笼统的说他有结果避免义务，因为定罪的事项是具体的，那就必须具体的判断行为人对于特定的具体事项有无结果避免义务以及何时产生义务，而就本案来说这样的判断是不可能的。因为，二次处罚的开始时间、办理期限、履行期限都是本案中不能确定的问题。这也就意味着，如果认定刘某有避免二次处罚款损失发生的义务，那么这个义务是何时开始的呢？二次处罚款确定之前能够产生吗？
在城乡规划法没有对二次处罚做出明确规定的情况下，即使假定二次处罚应当存在，那么二次处罚的处理就应当由有处罚权的主体自行决定，商丘市规划局的情况说明中也谈到了这一点，即局里自行决定二次处罚的时间、期限和终结，并且这样的做法也并不违反法律规定。
而起诉书所能指控的，是刘某未能及时报请立案，从而导致二次处罚一拖再拖，最终发生了二次处罚款损失。但是，起诉书的逻辑同样是经不起推敲的。刘某已经将华怡有限公司拒不履行“022号处罚决定书”的情况上报给其上级领导，而所谓的拒不履行指的就是应当停工而没有停工、继续建设，怎么能说刘某的上报就是错误的呢？这种场合如果认定刘某没有履行职责，那么就意味着必须能够认定刘某应该重新报请立案而不是上报，或者是刘某在上报的同时应当报请立案。问题是，这样的认定有法律依据吗？再假设刘某应该重新报请立案而不是上报或者是刘某在上报的同时应当报请立案，那么刘某仅仅是没有履行报请义务，且先不说没有履行报请义务并不能直接导致其产生避免处罚款损失发生的义务，而考查其没有履行报请义务的期间，是从一次处罚决定做出后到其离岗前，即2010年4月至2010年底，而从2011年始刘某所谓的报请义务已经发生了转移，转移给其替代者，而刘某的替代者却是从2011年始至本案案发前的三年多时间里均没有履行报请义务，那么请问此时应当追究谁的责任？在报请义务已经发生转移的情况下仍就追究原义务人责任的依据在哪里呢？
因此，针对这样一个争议极大的二次处罚款损失认定刘某的过失责任是不妥当的。
裁判理由及结果
一审判决判处刘某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，公诉机关向上级检察机关提请抗诉，被驳回。
办案心得
治而未止，在行政管理领域，是时有发生的情况，行政法规赋予行政执法机关的执法手段比较有限，特别是对拒不执行的，欠缺强制执行的手段，故需要涉事行政机关向有强制执行权的行政机关申请强制执行。所以，接受委托后，承办律师首先就被告人的履职情况进行了全面的调查，向其所在单位调取了多份证明其履职情况的证据，全面了解其执法依据、执法过程，最终取得了对其较为有利的处理结果。
