无证之殇

——江某非法采矿案

辩护律师：袁雪 胡大宽

案件简介

一、诉讼基本情况

罪名：非法采矿案

审级：一审

公诉机关：商城县检察院

被告人：江某，商城县沙场老板

裁判机关：商城县人民法院

二、基本案情介绍

江某系商城县沙场老板，2012年开始投资采砂，办有采砂许可证。2015年江某照旧走完采砂“招拍挂”手续、签订合同并缴纳相关费用后，但是采砂许可证迟迟未能办下来。江某多次找管理部门了解情况，得到的答复是河南省水利资源厅的审批流程出了点问题，可以先开采，许可证最终肯定会发，但2015年底终未能办下来。

2016年江某在办理采砂许可证的时候遇到了同样的问题，都是在走完流程、交完费后，许可证迟迟下不来，管理部门的回复依然是可以先开采。在没有取得采砂许可证的两年里，管理部门还到江某的砂场检查指导过工作。

2017年，河南省开始了河沙开采治理工作，关停了一大批砂场，江某的砂场也在治理之列，于是江某便不再开采，开始售卖存沙。

2017年6月案发，江某被商城县公安局以非法采矿罪立案侦查。

辩护思路及观点

一、本案关于司法解释的适用

关于非法采矿罪，最高人民法院先后出台过两个司法解释，分别是2003年最高法、最高检联合发布了《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2003解释）和2016年最高法、最高检联合发布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016解释）。

逐一对比两个司法解释的条文，我们发现2003解释通篇没有关于将“无证采砂行为”认定为非法采矿犯罪的相关规定，特别是在该解释第一条明确将非法采矿罪限定在违反矿产资源法的前提下，被告人江某采砂的行为是不可能构成非法采矿罪的，因为采砂行为是受《中华人民共和国水法》及相关条例规制的，不受矿产资源法规制。

当然2016解释就解决了这个问题，该解释第一条明确规定了违反矿产资源法、水法等法律行政法规的，应当认定为应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。2016解释生效之后，江某如果有非法采砂的行为，才有构成非法采矿罪的可能。

关于庭审中公诉人提出的，2016解释对其生效前的行为也有溯及力的观点，辩护人不能认同。从最高法、最高检2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第三条的规定中可以看出，2016解释与2003解释文件名几乎完全相同，但内容不同，两份解释都是关于非法采矿如何认定和处理的、适用时间前后衔接的法律文件，是互斥的关系，适用2003解释的时间就不能适用2016解释，故公诉人的观点不能成立。

此外，司法解释并用的情况不是没有，但是一般会在解释中明确规定，即“以前发布的司法解释与本解释不一致的以本解释为准，本解释未作规定的按照以前的规定执行”，也就是说新的司法解释生效，旧的司法解释也不失效，可以并用。但2016解释在第十六条规定，“第十六条 本解释自2016年12月1日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号）同时废止”，当然的结论是2016年12月1日前应适用2003解释，之后适用2016解释。

因此，江某砂场的在2016年12月1日以前的行为不应认定为非法采矿罪。而起诉书指控犯罪事实的三个时间节点，即“2015年以来”“2016年11月份以来”“2016年7月份以来”都不符合2003年解释、2016年解释的有关规定。

二、江某无证采砂行为的定性

本案江某沙场的主管单位，鲇鱼山水库管理局出具了两份情况说明和一份舆情报告，其中《江某沙场情况说明》（2017年7月11日）里明确“2016年底以前该沙场，属于合规开采”，《关于江某沙场的补充说明》（2017年7月18日）也明确“该沙场2015—2016年度采砂管理费仍足额缴入市财政专户”。

从鲇鱼山水库管理局出具的文件和卷宗里江某2015年办理采砂许可证的相关手续中可以看出，2015年其已经走完了办理采砂许可证的所有手续，包括根据管理部门的要求足额缴纳了采砂许可的相关费用，只是没有领到采砂许可证。对此，辩护人认为，不能因为江某没有领到采砂许可证，就认为其是非法采砂。

辩护人认为，根据我国行政许可法及相关规定，我省河道采砂的相关规定，主管单位在受到申请材料的法定期限应当作出是否许可的规定，在作出行政许可之前是不能收取河道采砂管理费的，许可后方能收费，发证是对许可的证明，发证本身并不是许可。

江某按照主管单位规定的流程，参与了招拍挂，得标后与管理部门签订了采砂合同、足额缴纳了价款，足以说明其已经获得了行政许可。即使是遇到了政策性影响，但管理部门给予其的答复是可以先开采，这也是为什么管理部门出具的文件里会明确的说“2016年底以前该沙场，属于合规开采”的原因。

管理部门实际上是代表国家履行管理职能，被管理者基于对管理部门的相信，经管理部门同意而实施的行为，应当免于追究其违反管理规定的责任。尽管可能会存在部分管理人员滥用职权、玩忽职守的情况，但是，只要被管理者不知情、未参与共谋，就不能追究被管理者的责任。因为，即便是管理者违法，被官管理者相信的并不只是实施了违法行为的管理者个体，而是基于对这个管理者代表的国家管理职能的确信，这种场合怎么能够追究被管理者的责任呢？

三、关于“采砂”行为的界定

采砂行业有其一定的特殊性，除了将河沙从河底抽出后还有洗沙、存沙等诸多环节，河沙开采、清洗后一般堆放在岸边，河沙量特别大的时候也可能堆积在河水里，并且长期大量存沙遇到经年的水位变化其存放地形也会改变，例如水位涨了，岸边存放的河沙就可能到水里去了。

因此，不能认为只要是开动了采砂船从河中抽取河沙就一定是开采行为，还可能是在抽取存沙。故认为，2017年江某在其砂场被治理后，仍有开采行为的观点是不准确的。

四、本案的证据问题

本案据以定罪的证据，其中有在江某砂场搜查出的账本，该账本有多处修改之处，却没有签字确认，应当作为存疑的数据排除掉。另外，账本显示有些欠货的情况，即收了沙款、还未取得沙的情况，也应该从开采数额中除去。

     本案鉴定结论也存在诸多问题，一是样本本身违法。《审计鉴定报告》基本情况里明确指出“相关的财物账目是有闰某某以流水账的形式记录的，未提供相关的原始票据（单据），财物收支情况记录在一本现金流水账（备查账）内，其他相关账目均记录在笔记本内”。这样的账本是违反《会计法》的相关规定的，不具备鉴定的条件。二是鉴定方法不科学。例如账本上包含了砂场没有收入时被告人从家里拿给闰某某的开支费用也都计算进销售收入里等。

裁判理由及结果

    之所以导致江某某非法采矿，与其对管理部门的信赖有一定的关系，一审法院采纳了这一辩护观点，并在量刑时得到了体现，判处江某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年。

办案体会

    如果本案放在德日刑法理论中的“三阶层”犯罪理论体系中，结果可谓一目了然，案件可以在“有责性”阶段排除犯罪，但是在我国“四要件”犯罪构成理论中，论证无罪确实存在很大挑战。